数字经济又称互联网经济，是指以数字计算基数为基础、由数字产业带动的经济活动。随着科技的不断进步，数字经济在各国经济总量中的占比越来越大。在给生活带来便利的同时，数字科技巨头们带来的垄断问题也不断困扰着人们。面对这些问题，在解释和丰富既有反垄断法条款内容使之可以适用于数字经济主体之外，各国也在尝试针对数字经济的特点进行新立法，以维护该市场的竞争秩序。

目前，中国、欧盟、德国和日本都在这方面进行了探索，主要法律文件有《平台经济领域的反垄断指南》、《数字市场法（草案）》、《<德国反对限制竞争法>第十修正案》和《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》。 

一、 中国：《平台经济领域的反垄断指南》（2021）

2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》正式发布。作为对《中华人民共和国反垄断法》的解释和细化，指南针对平台经济的特征完善了相关反垄断规则。

在相关市场界定上，指南考虑到平台的双边或多边属性，提出可以根据平台一边的商品界定相关市场，也可以根据平台所涉及的多边商品分别界定相关市场，同时应当把跨平台网络效应纳入考量范围。在垄断协议的认定上，指南特别强调技术、算法、数据、平台规则在促进平台达成垄断协议中的作用。在滥用市场支配地位问题上，指南针对平台经济的特征，对市场支配地位的认定规则进行了细化，并且对数字经济中常见的滥用行为，如“二选一”“补贴大战”“大数据杀熟”“强制收集非必要数据”等，做出了规定。在经营者集中问题上，指南明确协议控制架构的经营者集中属于反垄断审查范围，细化了平台营业额的认定标准，并结合平台经济特点提出了评估平台经济领域经营者集中的竞争影响，特别是回应了对初创企业的“猎杀式并购”问题；在救济措施方面，指南提出了包括剥离数据、开放数据、修改算法等适应数字经济特征的救济措施。

二、 欧盟：《数字市场法（草案）》（2020）

2020年12月15日，欧盟委员会公布了《数字市场法》草案。该草案是欧盟在既有反垄断框架之外建立新规则维护数字市场竞争秩序的尝试，其适用于被称为单一数字市场“守门人”的大型平台。草案从市场规模、活跃用户和持续时长等角度提出三个定量条件，一旦某公司满足这些条件，将被推定为“守门人”。具体而言，《数字市场法案》仅旨在处理如下两类守门人实施的不公平行为：（1）未落入欧盟竞争法规制范畴的行为；或（2）由于行为的系统性以及反垄断法的事后处理性、个案分析性，以致竞争法不能进行有效处理的行为。

一旦被认定为“守门人”，平台便会被课以额外的义务，以创造开放、公平的网络环境。在被认定为守门人之后，公司需要承担额外的义务，以创造开放、公平的网络环境。这些义务既包括禁止事项，也包括要求实施事项。部分举例如下：

要求实施事项（“do’s”）

• 在特定情况下允许第三方与守门人的自有服务进行交互操作；

• 向在其平台上做广告的公司提供守门人的表现测评工具以及必要信息，使广告商和发布者能够对守门人托管的广告开展独立测评；

• 允许平台的商业用户在平台之外推广产品、签订合约；

• 允许平台商家获取它们的平台活动所产生的数据。

禁止实施事项（“don’ts”）

• 禁止用户卸载平台预装的软件；

• 利用商家数据与商家开展竞争；

• 限制用户使用他们可能已经在守门人平台以外获得的服务。

根据草案，违反规定的守门人可能被欧盟委员会处以最高可达其当年全球营业额10%的罚款和最高可达日均营业额5%的每日罚款。

三、 德国：《<反对限制竞争法>第十修正案》（2021）

2021年1月19日，德国联邦议院决议通过的德国《<反对限制竞争法>第十修正案》正式生效。该法案针对数字经济竞争挑战对既有的反垄断框架进行了调整，因而又被称为“《反对限制竞争法》数字化法案”。

在传统的市场支配地位之外，该修正案创设了“跨市场竞争的至关重要性（paramount significance for competition across markets）”这一门槛更低的概念，在对经营者特定滥用行为规制时，无需对其具有市场支配地位进行证明。新法的第19条赋予联邦卡特尔局（FederalCartel Office）权力，使之可以综合考虑“能够获得竞争相关数据”等五项因素，认定数字平台具有跨市场竞争的至关重要性。在被认定为具有这种重要性之后，平台将被禁止实施特定行为，这包括自我优待、拒绝访问特定数据阻碍第三方进入、限制产品和数据的互操作性等。同时，修正案也完善了相对市场力量的概念，将之拓展至适用于一个经营者依赖另一经营者的平台来获取上下游市场或者依赖该经营者控制的数据的情形中。

修正案亦针对数字平台的中介角色更新了认定支配地位的规则。例如，平台是否在多边市场中起到积极的作用、其角色对于连通上下游市场的重要性等成为了重要的考虑因素，而修正案则意在确保市场力量在相关平台手中不会被滥用。

此外，修正案还修改了必要基础设施（essential facility）的规则，明确了具备支配地位的公司如果拒绝让竞争对手访问某些平台、数据或使用某些知识产权，则可能被视为是滥用了自己的支配地位。

四、 日本：《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》（2019）

2019年12月17日，日本公平交易委员会发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》（デジタル・プラットフォーム事業者と個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方）。该指南意在防止数字平台经营者滥用自己的优势地位，不公平地向用户收集个人信息。

该指南指出，当一个消费者在自身利益受损时依旧不得不接受这种对待以换取平台提供的服务时，可以认为该平台在交易中具有优势地位。在认定优势地位时，要考虑的因素包括：（1）是否有其他数字平台提供替代服务；（2）在存在提供替代服务的数字平台时，消费者实际上是否很难停止对当前平台服务的适用；（3）当前平台是否有能力在某种程度上自由地决定服务条款，例如价格、质量、数量等。指南特别提出，滥用优势地位需要根据其对竞争的影响进行个案认定，一种商业实践即便符合现存的商业习惯，在损害到公平竞争的时候依然会被认为是滥用优势地位。

在收集数据这个问题上，该指南列举了两种滥用优势地位的行为类型：不当收集个人信息以及不当利用个人信息。前者包括收集个人信息时不向消费者说明使用目的、违背消费者意愿且超出必要范围地收集个人信息、收集个人信息时未采取必要措施确保个人信息安全、要求持续使用服务的消费者提供超出对价范围的其他经济利益（包括个人信息）等情形。后者则包括超出使用目的达成的必要范围并违反消费者意愿地使用个人信息以及使用个人信息时未采取必要措施确保个人信息安全等情形。

五、 日本：《特定数字平台透明性及公正性提升法案》

日本内阁于2020念月18日通过了《特定数字平台透明性及公正性提升法案》（特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律案），该法案将于2021年6月前生效。

该法案旨在提高特定数字平台交易的透明性和公正性。特定数字平台的认定标准征求由日本经济产业省另行发布，相关考虑因素包括平台行业、营业额等。如果被认定为特定数字平台，该平台将在法案下承担额外义务，这些义务包括披露与用户的交易条款、建立确保交易公平的机制以及向经济产业省提交关于履行前述义务的年度报告和自我评估。

六、 小结

不难看出，在已经推出相关成文规则的国家中，具体实践可以被分为两种类型。第一种是通过发布指南的方式，对既有法律条文进行解释和细化。例如，中国在现有反垄断框架之下，结合平台经济特点，作了细化规定；日本在现行法律框架之下，对平台经营者滥用优势地位不公平收集用户数据作了专门规定。第二种则是通过修法或者制定新法，直接创设新规则。例如，欧盟跳出现行反垄断框架，通过制定新法，规范大型互联网平台（“守门人”）的行为，以弥补现行立法的不足；德国对反垄断框架作了现代化调整，在创设新规则的同时为既有的规则注入新内涵；日本亦另辟蹊径，对营业额达到一定门槛的数字平台课以额外义务，以维护市场竞争秩序。

感谢Shirley/John/Edith对本文的贡献。

戴健民，大成上海，合伙人，专业领域：竞争与反垄断、公司与并购、争议解决、生命科学与医药，电子邮箱：jianmin.dai@dentons.cn