编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：桑茂桐，武汉大学国际法研究所硕士研究生，电子信箱：sang_maotong@163.com。

书面评析报告正文

一、案件事实

（一）投资事实

萨路卡（Saluka）投资公司（申请人）于1998年2月3日在荷兰成立，是为持有捷克投资与邮政银行（IPB）股份所专门设立的公司，属于诺姆拉（Nomura）集团的一家子公司。1998年3月8日，诺姆拉集团下属的诺姆拉公司与捷克国有资产基金（NPF）签订股权购买协议，购买捷克投资与邮政银行大约36%的股份，而后将此股份转移到萨路卡公司。通过前述国有股份出售行为，捷克政府得以将其自共产主义时期形成的集中性银行体系进行重整与私有化。

（二）被诉行为

申请人主张由于捷克政府干涉，其捷克投资与邮政银行股权价值被剥夺，并最终导致捷克投资与邮政银行被强制运营管理的情况。此外，捷克政府的行为违反了荷兰-捷克双边投资条约中的公平公正待遇条款，具体如下：

（1）捷克对与捷克银行部分的体系性坏账问题进行了区别性对待，即为捷克“四大银行”（不包括捷克投资与邮政银行）提供国家财政支持，从而使得捷克投资与邮政银行失去了能够幸存的环境；

（2）捷克政府未能对萨路卡公司之投资提供具有可预测性的、透明的法律环境；

（3）捷克政府在对捷克投资与邮政银行进行强制管理前，拒绝与其股东进行善意协商；

（4）在对捷克投资与邮政银行进行强制管理后，捷克政府对捷克投资与邮政银行财政支持的受益者变成捷克另一银行捷克斯洛伐克联合商业银行；

（5）通过将捷克投资与邮政银行业务转移到捷克斯洛伐克联合商业银行，捷克政府以捷克投资与邮政银行股东利益为代价使得捷克斯洛伐克联合商业银行获得不当利益。

（三）程序时间轴

●  2001年7月18日，萨路卡公司依据荷兰-捷克双边投资条约第8条对捷克提起仲裁。

●  2001年11月2日，当事方在伦敦进行仲裁程序会议。

●  2002年6月5日，申请人所指定的仲裁员Price先生提交辞呈。2002年6月20日，申请人重新指定Maître L. Yves Fortier先生担任仲裁员。

●  2002年8月15日，申请人提交备忘录。

●  2003年2月24日，原指定首席仲裁员ElihuLauterpacht教授提交辞呈。

●  2003年3月25日，双方协商指定Arthur Watts先生担任首席仲裁员。

●  2003年3月7日，被申请人提交相应备忘录。

●  2004年5月7日，仲裁庭发布其对捷克关于管辖权反诉的决定。

●  2005年4月8日至2005年4月20日，仲裁听证在伦敦国际争端解决中心进行。

●  2005年6月30日前，申请人与被申请人提交庭后简述。

●  2006年3月17日，仲裁庭对本案作出仲裁裁决。

（四）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

（1）请求裁定捷克政府由于未能对其投资加以公平公正之待遇违反《荷兰-捷克双边投资条约》第3条[1]；

（2）请求裁定捷克政府由于对其投资加以非法剥夺并且没有给予与投资价值等同之补偿而违反《荷兰-捷克双边投资条约》第5条[2]；

（3）请求责令捷克政府对其违反《荷兰-捷克双边投资条约》之行为而对申请人所造成的损失及利息加以赔偿；

（4）责令捷克政府全额支付与此仲裁程序有关的一切费用，包括仲裁庭费用以及申请人由此仲裁所产生的费用。

2.被申请人的仲裁请求

（1）在“驳回通知”中，被申请人请求仲裁庭驳回萨路卡公司仲裁申请；

（2）请求裁定萨路卡公司违反协议并参与了其他违法行为；

（3）责令萨路卡公司赔偿捷克政府由于萨路卡公司之不法行为所遭受的损失（约合32.2亿至83.8亿美元）以及此损失之利息；

（4）责令萨路卡公司全额支付与此仲裁程序有关的一切费用，包括仲裁庭费用以及捷克政府由此仲裁所产生的费用；

（5）请求裁定捷克政府没有违反荷兰-捷克双边投资条约第3条与第5条。

（五）仲裁庭结论

（1）仲裁庭对本案有管辖权；

（2）被申请人捷克政府违反了荷兰-捷克双边投资条约第3条，但没有违反第5条。

[1]《荷兰-捷克双边投资条约》第3条第1款：缔约一方应确保对缔约另一方投资者的投资予以公平公正待遇，并且不得以不合理或歧视性措施损害这些投资者对其投资的操作、管理、维护、使用或处置。

[2]《荷兰-捷克双边投资条约》第5条：缔约一方不得采取任何措施直接或间接剥夺缔约另一方投资者的投资，除非满足以下条件：a. 出于公共利益和正当法律程序而采取的措施；b. 措施无歧视性；c. 此类措施附有公平的赔偿。

二、主要法律争议

（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权

1. 申请人的主张：仲裁庭对本案具有管辖权。

2. 被申请人的主张：仲裁庭对本案不具有管辖权，理由如下：(1) 诺姆拉公司购买捷克投资与邮政银行股份的目的不是为了投资运营，其真实意图是为收购捷克投资与邮政银行持有控制性股份的捷克啤酒厂提供便利；(2) 在购买捷克投资与邮政银行股份时诺姆拉公司并没有向捷克政府说明其真实意图；(3) 诺姆拉公司这一非善意行为违反了禁止权利滥用原则，因此不是真正的投资者，无法提起荷兰-捷克双边投资条约下的投资仲裁。

3.仲裁庭的裁定：仲裁庭对本案具有管辖权。仲裁庭从本案有关投资是否构成《荷兰-捷克双边投资条约》下合格“投资”以及萨路卡公司是否构成合格“投资者”两个角度加以阐释与论证。仲裁庭认为《荷兰-捷克双边投资条约》第1条对投资的定义并没有将此获取类投资排除在外，而事实上大部分投资都是基于此目的，并且投资者的投资动机不构成《荷兰-捷克双边投资条约》下合格投资的判定因素。诺姆拉公司购买股份以及将此股份转移给萨路卡公司的过程不存在任何违法行为，因此仲裁庭认定本案申请人持有捷克投资与邮政银行股份符合《荷兰-捷克双边投资条约》下投资定义，为合格投资。对于萨路卡公司是否符合《荷兰-捷克双边投资条约》下合格投资者要求的问题，仲裁庭认为萨路卡公司充分满足条约对投资者的定义，即依照荷兰法成立的法人。针对被申请人对申请人合格投资者身份的质疑，仲裁庭一一作出回应：

第一，被申请人认为诺姆拉公司和萨路卡公司之间存在过于紧密的联系，二者在整个过程中是可相互替换的，萨路卡公司只是诺姆拉公司为达到其目的而使用的空壳公司。仲裁庭认为，诺姆拉公司和萨路卡公司这一行为方式在商业运营中是极为普遍的，由于本案《荷兰-捷克双边投资条约》中没有对投资者进行更为清晰的界定而当事双方亦无特殊约定。在这种情况下，仲裁庭无权引入对投资者在条约以外的要求，因此被申请人的这一观点不能得到支持。

第二，被申请人主张申请人在获取捷克投资与邮政银行股份的过程中违反了禁止权利滥用原则。对此，仲裁庭认为，投资者，特别是间接投资者在进行股权交易时没有向股权出售者或投资东道国表明其购买最终目的不是缺乏善意。在实践中，无论是股权出售者还是投资东道国都应当知道，间接投资者，特别是大型国际金融集团的分支在对特定公司进行投资时，势必会考虑整个集团的发展战略。因此仲裁庭主张，对投资者施以揭露其特定投资最终目的的义务是不合理、也是不现实的，而这种不揭露在任何情况下都不应构成对获取股份或提起仲裁之权利的滥用。

第三，被申请人认为申请人萨路卡公司不具有与荷兰真正的、持续性的关联，因此没有资格作为荷兰-捷克双边投资条约下的投资者而提起仲裁。仲裁庭认为，与《荷兰-捷克双边投资条约》缔约国没有真正关联的、仅仅是依照其他国家法律成立的其他公司所控制的空壳公司应当没有权利引用《荷兰-捷克双边投资条约》。但是否对投资者加以此种要求取决于投资条约缔约方的自由意志，仲裁庭无权对此加以干涉或对《荷兰-捷克双边投资条约》中投资者定义加以丰富。在本案中，《荷兰-捷克双边投资条约》缔约方选择仅仅对投资者设置“依照荷兰法设立”限制，仲裁庭只能以此作为对投资者的判断标准，而不能自行添加其他限制因素。

综上，仲裁庭主张，申请人所持有捷克投资与邮政银行股份为《荷兰-捷克双边投资条约》下合格投资，同时申请人基于此投资也是符合条约要求的合格投资者，因此仲裁庭对本案具有管辖权，有权对申请人依照《荷兰-捷克双边投资条约》提起的仲裁进行管辖。

（二）被申请人是否违反公平公正待遇条款

1. 申请人的主张：被申请人违反公平公正待遇条款。

2. 被申请人的主张：捷克政府没有违反公平公正待遇条款。

3. 仲裁庭的裁定：被申请人捷克政府违反了公平公正待遇条款。

被申请人是否违反了《荷兰-捷克双边投资条约》第3条中所规定的公平公正待遇条款是本案的核心争议所在，对于这一问题，仲裁庭首先对相关条款进行了全面的解释，而后对照本案事实加以适用。

1. 公平公正待遇条款解读

《荷兰-捷克双边投资条约》第3条第1款规定：各缔约方应当对另一缔约方投资者之投资给予公平与公正的待遇，并且不得以不合理或歧视性的手段损害这些投资者对其投资的运营、管理、维护、使用或处置。第2款进一步规定：更为确切地说，各缔约方应当基于这些投资以充分的担保与保护，且保护程度在任何情况下都不得低于其给予其本国投资者或第三国投资者。

仲裁庭认为，第3条第2款是对第1款中所规定的公平公正待遇一般性标准的指示性描述，而非穷尽式描述。为了明确此公平公正待遇条款在本案中的准确含义，应参照《维也纳条约法公约》第31条“条约解释通则”对其加以解读，即依照条约用语按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常含义，进行善意解释。在近些年的仲裁实践中，很多案件都涉及公平公正待遇标准，对其法律含义形成了较为明确的阐释。

从“通常含义”的角度来看，仲裁庭认为公平公正待遇标准只能极为模糊地进行界定。正如MTD案仲裁庭所言，“公平”与“公正”的一般含义为“公正的”“公平的”“不偏颇的”“合法的”。基于这样相似的定义，仲裁庭认为违反公平公正待遇标准需要“以一种极为武断或不公正的方式加以对待，以至于达到从国际层面都无法接受的程度”。

从“上下文”的角度来看，仲裁庭认为“公平公正待遇”的直接上下文与各缔约方给予另一缔约方投资者之投资的待遇标准有关，而更为宽泛的上下文则涉及到条约中的其他有关条款。在《荷兰-捷克双边投资条约》序言中，缔约方明确“就给予缔约双方之投资以公平公正的待遇达成共识”，因此序言将公平公正待遇标准与外国投资以及缔约国双方的经济发展直接联系起来。

从“条约的目的和宗旨”的角度来看，通过对本案《荷兰-捷克双边投资条约》的名称与序言进行回顾，仲裁庭认为条约对其宗旨的描述非常微妙而具有平衡性，对外国投资的保护并非条约的唯一目的，而是在鼓励外国投资、扩大并加强双方经济合作的条约总体目标的基础上的一个必要因素。因此，这就要求在对条约保护投资之实质性条款进行解释时应当采用更具平衡性的方法，因为夸大对外国投资保护的解释可能会阻止东道国对外国投资的接受并进而破坏缔约方相互促进与增强经济合作的整体目标。基于此，仲裁庭认为，本案BIT中所规定的公平公正待遇标准正当理解，即使没有对外国投资进行积极的促进作用，至少不会对外国投资者进行投资有着阻碍作用。投资者的投资决定是基于其进行投资时对投资东道国法律以及营商环境的整体评估以及进行投资后得到投资东道国公平公正待遇的期待。所以，公平公正待遇标准与“合法期待”应当是紧密联系的，并且“合法期待”构成公平公正待遇标准的主导性因素。

回归本案，基于BIT第3条第1款所规定的公平公正待遇标准，捷克政府有义务为外国投资者提供有利于实现其合法合理期待的待遇。正如Tecmed案仲裁庭所言，提供公平公正待遇义务意味着为外国投资所提供的待遇不能影响投资者在进行投资时的基本期待。而外国投资者的合理期待必然包括投资东道国能够提供良好的基础标准，如善意、正当程序以及非歧视。需要注意的是，对公平公正待遇标准的理解不能仅仅停留在字面上，否则会给投资东道国施加不适当且不现实的义务。同时，条约对外国投资免受不公平不公正待遇的保护范围不能完全取决于投资者的主观动机和考量。外国投资者期待得到保护的条件是其期待在实际情况下达到了合法与合理的程度。实践中，不可能有投资者会合理期待其进行投资时的情况能够保持不变。为了判断损害投资者期待的行为是否正当与合理，投资东道国基于公共利益而规范其国内事务的合法权利应当被考虑在内。因此，要判断捷克政府是否违反《荷兰-捷克双边投资条约》第3条公平公正待遇条款，一方面需要考量申请人的合法合理期待，另一方面需要权衡被申请人的合法监管性权利。

基于以上分析，仲裁庭得出结论：《荷兰-捷克双边投资条约》第3条所规定的公平公正待遇标准是一项具有自治性的条约标准，应当依照条约目的与宗旨进行解释，以防止捷克政府进行明显不利于外国投资者的行为。而捷克政府在不削弱其采取措施保护公共利益的合法权利前提下，负有对外国投资加以不损害投资者潜在合法合理期待的义务，条约保护之下的外国投资者也有权期待捷克政府不以明显不一致、不透明、不合理或具有歧视性的方式行事。

2. 公平公正待遇条款在本案中的适用

在对公平公正待遇标准加以厘清后，仲裁庭结合本案案件事实证据加以适用，具体如下：

第一，被申请人没有充分证明捷克政府给予捷克投资与邮政银行差别待遇的行为违反了条约下的公平公正待遇义务。事实上，捷克四大银行在坏账问题上情况相似，但捷克政府唯独没有向捷克投资与邮政银行提供财政支持，而仅仅在捷克投资与邮政银行被强制管理期间，其业务被捷克斯洛伐克联合商业银行收购后才开始提供财政帮助。申请人有正当理由期待捷克政府会对其提供公正、一致的财政支持，这一合理合法期待由于被申请人的差别待遇之行为被损害，并且被申请人未能提供能够使得这一差别待遇合法化的证据。

第二，被申请人损害捷克投资与邮政银行及其股东解决银行危机所进行的真诚努力行为违反了公平公正待遇义务。萨路卡公司有权期待捷克政府认真对待有可能解决银行问题的建议，并对这些建议进行客观、透明、公平、公正的处理，但捷克政府在向捷克投资与邮政银行提供财政资助方面所采取的不同于对待捷克四大银行的态度，使得萨路卡公司的合法期待落空。捷克政府的行为缺乏公正性、一致行与透明性，其拒绝与捷克投资与邮政银行以及萨路卡公司进行充分沟通，该行为使捷克投资与邮政银行和萨路卡公司无从知晓捷克政府的相关立场。

第三，捷克政府在捷克投资与邮政银行二次运营前发布捷克投资与邮政银行负面信息的不公平、不合理行为违反了其条约下的公平待遇义务，而这一行为也导致了捷克投资与邮政银行运营失败，同时在很大程度上造成捷克投资与邮政银行不可持续的情况。

综上，仲裁庭得出结论：被申请人对萨路卡公司的投资有着不公平、不公正的对待，从而违反了《荷兰-捷克双边投资条约》下所承担的公平公正待遇义务。

（三）被申请人的行为是否构成征收

1. 申请人的主张：申请人在捷克投资与邮政银行中的股份价值由于捷克政府的干涉而被剥夺，并最终导致捷克投资与邮政银行被强制管理，因此捷克政府的行为构成对申请人投资的征收。

2. 被申请人的主张：捷克政府的行为不构成征收。

3. 仲裁庭的裁定：捷克政府的行为不构成征收。

仲裁庭认为，尽管存在由于捷克国家银行自2000年6月起对捷克投资与邮政银行的强制管理进而使得萨路卡公司在捷克投资与邮政银行中的投资被剥夺的事实，但基于当时情况，捷克国家银行对捷克投资与邮政银行进行强制管理行为在捷克法下完全是正当的、合理的。在仲裁庭看来，捷克国家银行对捷克投资与邮政银行进行强制管理的决定是捷克政府出于保护国家公共利益而采取的合法行为，属于习惯国际法许可范围内的监管行为。因此，尽管捷克国家银行对捷克投资与邮政银行进行强制管理措施在实际上造成了架空萨路卡公司在捷克投资与邮政银行中投资效果，但这一行为是在捷克政府监管权限之内的合法行为，所以没有落入《荷兰-捷克双边投资条约》第5条所规定的征收范围之内，不构成对条约义务之违反。

三、简要评析

"公平公正待遇”作为国际投资法中对外国投资的绝对保护标准之一，在当前国际投资实践中的应用极为广泛。最初，东道国在双边及多边投资条约中加入公平公正待遇条款只是为了相互表示善意与友好，但随着国际投资争议的产生，这一看似不起眼的条款可能产生巨大的作用。

公平公正待遇的最大特点是难以定义，而这一特点也导致了其在适用过程中的模糊性与不确定性，产生了极大的解释空间。国际投资法学者与投资仲裁庭在实践中为对公平公正待遇加以定义进行了无数尝试，并总结出公平公正待遇所应包含的因素为尽职、正当程序、透明性、善意、稳定性与可预测性等。此外，不同投资条约对公平公正待遇条款的不同条约用语进一步加大了其在适用过程中的灵活性。整体上看，公平公正待遇条款的措辞从抽象、模糊而演变为具体、明确，这为其适用提供了更大的确定性与稳定性。

本案作为对公平公正待遇条款进行解释与适用的经典案例之一，仲裁庭的解释思路与适用方法具有借鉴之处，即根据《维也纳条约法公约》第31条“条约解释通则”首先对本案双边投资条约中公平公正待遇条款进行了全面、系统、逐步深入的解释，而后结合本案事实逐一推理适用，具有极强的逻辑性与说服力。

本文经西安交通大学张生副教授审核

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