2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》（下称“《反外国制裁法》”）正式颁布施行。虽然《反外国制裁法》的篇幅只有短短十六条，但其所包含的全新监管理念在境内外引起了极大的反响，许多企业也在积极探讨关于该法对跨国企业和国际经贸日常业务可能带来的影响。

在当前特殊商业环境下出台的《反外国制裁法》具有一些特点值得关注，在此，我们结合境外相关法律法规和案例，与大家分享下我们初步的思考。在企业进行商业决策、确定交易模式的过程中，企业需要结合自身的内控要求和实际操作慎重考虑，建议企业不要简单套用我们本文中探讨的观点，结合实际情况具体分析相关问题。

问题一：《反外国制裁法》的性质是什么？

这是《反外国制裁法》颁布之后，许多企业最关心的一个问题。有些解读将《反外国制裁法》与欧盟的《阻断法令》（the Blocking Statutes）相提并论。但是，在仔细研读相关法律条文后，就可以发现两部法律之间存在截然不同之处。《阻断法令》的主旨在于阻断欧盟实体遵守境外国家和地区具有域外管辖效力的制裁义务，其所设定的阻断义务遵守主体也为欧盟境内实体。而《反外国制裁法》全篇十六条中，仅在第十二条中规定了阻断义务，却用了足足11条条文以规定反制措施和反制清单的内容、标准、法律责任等内容。从第六条所列明的反制措施来看，其包含的签证禁令、冻结资产、禁止交易等内容与美国财政部与国务院所执行的相关制裁措施基本一致，具有明显的对等性，而第五条中关于被反制实体的关联方可列入反制清单的规定，则可以看到美国制裁法下经常采用的“50%规则”的影子。而如果将《反外国制裁法》下关于反制清单的相关规定与美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations,简称“EAR”）下关于实体清单的相关制度进行以下比较的话，也会发现相似之处：

显而易见，《反外国制裁法》立法的重点在于“反制”而非“阻断”，其内容非常明显地凸显出与境外针对中国限制措施的对等性。

特别是根据《反外国制裁法》第十三条和第十五条的规定，结合全国人大常委会法制工作委员会《关于<中华人民共和国反外国制裁法（草案）>的说明》[1]可以发现，《反外国制裁法》下的反制措施并不仅仅是对外国针对中国的相关限制措施的反制应对，对于在中国境外实施、协助、支持危害中国国家主权、安全和发展利益的个人和主体，中国同样可以主动对其实施限制措施。若境外企业相关业务活动被认为危害中国国家主权和发展利益的，例如先前部分美企参与对台军售而被中国外交部宣布制裁的行为[2]，在《反外国制裁法》施行后同样可能会导致相关企业被列入中国反制清单。因此，从某种程度上来说，《反外国制裁法》与其说是中国版的阻断法，在某种程度上更像是一部具有中国特色，与境外相关法律法规针锋相对的制裁法。

此外，需要强调的是，即使就阻断范围而言，由于《反外国制裁法》针对的是针对中国主体的限制性措施，因此其阻断效力适用范围也与我国《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称“阻断办法”）以及欧盟的《阻断法令》的范围所不同。《阻断办法》和欧盟《阻断法令》的阻断效力均针对的是禁止或限制本国实体与第三国进行交易的相关规定，例如部分设有次级制裁效力的域外制裁法律法规。但此类域外制裁法律法规，只要直接制裁对象不是中国主体，则不属于《反外国制裁法》阻断效力适用的范围。其是否会被阻断，取决于后续《阻断办法》的相关禁令发布情况而定。

问题二：《反外国制裁法》中所称的歧视性限制措施是指什么？

“歧视性限制措施”是《反外国制裁法》中的一个关键词，决定着反制清单的触发情形以及各实体需要遵守的阻断义务。《反外国制裁法》语境下的歧视性限制措施应当如何解释，也是目前关注的焦点之一。从《反外国制裁法》第三条的行文上来看，该法下所指的歧视性限制性措施需满足以下标准：

1) 该等限制性措施的针对对象应为中国公民和组织；

2) 该等限制性措施具有遏制、打压、干涉我国内政的目的，具有对我国个人和组织的歧视性。

根据上述定义来看，美国在去年以来所发布的一系列针对中国香港特别行政区、新疆地区、中国军工复合企业（CMIC）的制裁从立法目的和内容上较为符合上述标准。但是，由于《反外国制裁法》所用的表述为“限制性措施”，因此对于出口管制以及海关暂扣令等限制措施，同样有可能包含在内。但是，相对于目的较为明确的制裁项目而言，就出口管制和海关暂扣令方面的限制措施，如何确认其具有“歧视性”，则具有一定的难度。以美国出口管制下的实体清单为例，在“危害美国国家安全和外交利益”的原则下，美国相关政府部门存在一定的处置自由裁量权，这导致列入实体清单的具体原因有五花八门。仅就目前中国列入清单的近400家实体而言，即包括以下几类：

1）涉嫌违反美国对特定国家的禁运要求；

2）涉嫌支持中国境内的的最终军事用途；

3）从事南海开发活动；

4）涉嫌盗窃商业秘密、侵犯知识产权；

5）向境外输出高性能监控技术，涉嫌侵犯人权；

6）涉嫌新疆地区强迫劳动，侵犯人权；

7）涉嫌提供低质量安检设备，对防扩散构成威胁。

那么，根据《反外国制裁法》的相关规定，是将整个实体清单均认为属于歧视性限制措施，还是就具体每个企业列入实体清单的原因进行斟酌判断加以区分，如加以区分，那么具体的标准和程序是什么，这个在目前《反外国制裁法》有限的篇幅中没有体现，我们也期待未来可以在后续立法中予以进一步明确。

此外，对于因违反外国针对第三国的制裁措施而被施加限制性措施的中国实体，该等限制措施是否可依照《反外国制裁法》寻求救济抑或是只能依照《阻断办法》寻求救济，也是在今后需要明确的问题。特别是考虑到《反外国制裁法》和《阻断办法》在立法位阶和规定内容上的差异，其可能导致的法律后果也会截然不同。如何处理，我们也期待后续司法和立法实践中能够提供相应的解决方案。

问题三：中国主体应当如何履行执行反制措施的义务？

《反外国制裁法》第十一条原则性规定了中国境内主体均应当负有执行反制措施的义务。但从执行反制措施方面而言，目前《反外国制裁法》第六条仅概括说明反制措施包括：

1）不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；

2）查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；

3）禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；

4）其他必要措施。

考虑到国际贸易和商业合作领域的复杂性，上述反制措施下，可能存在以下不同合作和交易情境：

1）中国境内主体在明知或应知最终用户为反制清单内主体的情况下，与境外第三方交易，并通过境外第三方传输物项和成果物给反制清单内主体；

2）反制清单内主体通过境外第三方，以虚构最终用户的方式，从中国境内主体处获取物项和成果物；

3）境外金融机构为反制清单内主体进行的违规交易提供融资等服务；

4）境外咨询机构为反制清单内主体设计规避我国反制措施的交易方案；

5）境内律所为反制清单内主体就反制措施的影响出具意见并提供合规法律服务。

上述情况相信也是众多企业在日常工作可能遇到的情形。而在这些情境下，中国境内主体、境外第三方、境外金融机构、咨询机构以及境内律师事务所是否需要承担责任，应当承担何种责任，目前在《反外国制裁法》中暂没有明确的说明，有待后续立法予以明确。

借鉴美国在制裁法领域的执法经验而言，其原则上禁止和被制裁对象进行的交易以及对该等交易所提供的协助行为，任何意图逃避或规避被制裁所禁止的交易的行为也均在禁止之列。针对禁止交易的协助，美国采取一个扩张解释的态度。为受规制的交易行为，所提供的一系列协助和服务，均可能会被定义为对禁止行为的协助。譬如，原《苏丹制裁条例》（Sudanese Sanctions Regulations，简称“SSR” ）中，列明的协助行为包括：

1）使得苏丹受益的商业和法律咨询服务；

2）制定在苏丹的投资和交易计划；

3）与苏丹交易相关的交易架构设计；

4）运输苏丹货物；

5）为苏丹提供融资；

6）为苏丹提供保险。

与此同时，在针对制裁交易原则禁止的前提下，美国也会针对具体业务情况发布特定的许可证，以保证美国实体在特殊情况下，仍可和被制裁实体开展交易。如美国财政部海外资产办公室（Office of Foreign Assets Control,下称“OFAC”）在2017年1月12日发布的《关于在美国制裁法下提供合规服务的指南》[3]中，允许律所和咨询机构为被制裁方提供特定交易合规性分析的合规意见；在2010年7月22日发布的关于《在行政或民事诉讼中解冻限额资金用以支付法律服务费的指南》[4]中，则允许在特定情况下，经OFAC批准，被制裁主体可以使用被冻结资金支付律师费。

他山之石可以攻玉，在《反外国制裁法》后续立法中，中国也可以借鉴境外的相关经验以进一步明确禁令的适用范围，以便给境内主体一个清晰的指引，同时利用《反外国制裁法》第十条的各部门联动机制，结合配套《出口管制法》、《外汇管理条例》等相关规定下的监管要求加强各部门联动执法，同时，也可探索在反制禁令下实施许可证及豁免制度，保持相关制度的灵活性。

问题四：企业如何履行《反外国制裁法》下的阻断义务？

《反外国制裁法》第十二条也明确了该法项下的对于涉华域外歧视性限制措施的阻断义务。但是，需要注意的是，不同于美国反抵制法以及欧盟《阻断法令》下所设立的阻断义务的遵循者为本国主体，《反外国制裁法》中的阻断义务并不限于中国境内企业，外国实体同样不得遵守相关歧视性限制措施，执行或协助执行相关规定，就这一点，位于中国大陆境外的公司，包括设立在香港、澳门、台湾地区的公司，均应当引起关注。

目前《反外国制裁法》第十二条中虽然提到了任何人都不得执行或协助执行境外歧视性限制措施，但对于执行和协助执行的标准以及后续救济措施，尚有以下问题亟待解决：

1）相关主体执行或协助执行了歧视性限制措施的标准是什么？

2）根据《反外国制裁法》第十二条进行司法救济应当如何处理？

3）执行或协助执行歧视性限制措施的行为是否会被视为《反外国制裁法》第四条所称实施限制措施的行为，而导致相关主体被列入反制清单？

4）相关阻断义务是否可以豁免？

具体而言，《反外国制裁法》的现有内容中，并没有执行或协助执行的标准。例如， 仅在合同中列明遵守他国限制性规定，是否属于执行歧视性限制措施的行为？又如，在他国歧视性限制措施实施后，交易方以其他理由中止交易的行为，是否也可视为属于执行或协助执行限制措施的行为？再如，基于他国歧视性限制措施的合规监管要求，进行合规筛查与尽调的行为，是否属于执行或协助执行歧视性限制措施的行为？这些都是企业在日常经营中经常出现的情形，有待今后能够予以明确的指示和解答。

借鉴美国反抵制法下的相关规定来看，根据EAR 760.1（e）节和760.2节的规定，任何明示或有意同意采取特定行为以表明将遵守、协助或支持相关制裁和抵制活动的行为，均属于被禁止的抵制行为，例如：

1）在合同条款中约定遵守抵制方的制裁和抵制规则；

2）将抵制方的抵制要求作为进行商业决策的重要考量依据；

3）在信用证交易中，接受开立信用证中所包含的抵制条款并将其作为信用证履行的条件；

4）提供或同意向抵制方提供和其抵制活动有关，并涉及特定被抵制者的信息，例如：通过回答问卷、提供员工基本信息等方式，向进行抵制方披露可能被抵制者的相关信息；

5）提供或同意向抵制方提供与被抵制国家或被黑名单实体有关商业关系的信息，如：在招投标信息中，遵守抵制方要求，披露在被抵制国家的商业存在情况、与被黑名单实体的业务往来情况。

《反外国制裁法》下的执行和协助执行的认定标准，是否可以借鉴美国在反抵制法下的标准，可能还需结合我国实际情况和执法的后续影响进行慎重考虑。

其次，就司法救济而言，虽然《反外国制裁法》第十二条中规定了中国主体可以在第三方执行或协助执行歧视性限制措施时进行司法救济，但是在实践中，可能会遇到一系列问题，例如：

1）中国法院的胜诉判决如何在境外执行；

2）如不存在直接损失的情况下（例如相对方直接拒绝交易），是否可以向法院主张预期利益损失；

3）对于双方原合同项下约定通过仲裁途径解决争议，外方依据合同另行提起仲裁，并在中国境内申请执行仲裁裁决时，境内执行法院是否认可该仲裁裁决。

再者，考虑到部分境外国家，如美国在相关领域执法措施的严厉性，如果执行针对中国的限制措施的后果仅仅是面临部分民事赔偿而已的话，不少企业可能的选择往往是两害之间取其轻，采取对其影响最小的方案，宁可支付民事赔偿。但这样的结果也削减了《反外国制裁法》下阻断义务的效果。如果将违反阻断义务的后果上升为视同实施限制措施，可以将相关主体列入反制清单，在给相关企业施加进一步压力的同时，也可能会影响相关企业对于中国供应链和市场的信心和安全感，这其中的尺度把握也需要在后续立法中权衡把握。

最后，由于《反外国制裁法》本条的规定可能会对很多境外企业带来非常大的困扰，特别是考虑到位于相关限制性措施发布国的企业而言，可能直接会使其面临双重合规压力的两难境地。在今后的立法中，是否可以如《阻断办法》一样，允许企业就相关阻断义务申请许可，结合实际情况，减轻企业的相应负担，也是需要考虑的方向。

问题五：现阶段企业需要做什么？

由于现阶段《反外国制裁法》暂对相关反制义务和阻断义务做了原则性的规定，就我们上述所提到的问题的回答可能暂时也是开放性的。但相关企业仍可未雨绸缪，做好以下准备：

首先，企业应当将中国《反外国制裁法》的监管要求如其他国家的贸易合规要求一样，置于全球高度予以重视。如前所述，《反外国制裁法》下某种意义上而言是中国第一部具有制裁法性质的法律，而其中的阻断要求也不限于中国境内主体承担，因此，跨国企业应在全球业务的高度重视《反外国制裁法》的影响，将其要求作为全球合规政策的一部分进行传达。为防止境外公司和员工因为不了解《反外国制裁法》下的红线，特别是需要加强对中国境外各公司和相关员工关于中国相关法律要求和合规红线的培训，完善全球合规政策，避免因为部分外国员工对中国相关规定不了解，导致境外业务决策被认为违反《反外国制裁法》相关规定，从而触发《反外国制裁法》的相关处罚机制，甚至被列入反制清单，对其中国乃至全球商业市场带来极为严重的负面影响。

其次，外资中国子公司应当尽快开展贸易合规体系和相应文本本地化的进程。我们在近期帮助多家外商投资企业进行贸易合规制度本地化更新的过程中注意到，目前外商投资企业的贸易合规制度和体系多为沿用总部的相关制度要求，但其中的某些具体要求，在《反外国制裁法》施行后，反而可能与中国法律要求相抵牾。在这种情况下，原有合规体系反而成了合规漏洞，可能会为公司招来额外的法律风险。有鉴于此，相关公司应当尽快结合中国的相关法律要求，对现有贸易合规制度和体系进行相应的评估，并根据评估结果对制度和流程进行必要调整，确保相应的表述和机制能够满足包括《反外国制裁法》在内的中国相关法律法规的要求。同时，在企业的日常交易相对方的风险筛查中，也应当加入中国反制清单内实体的信息筛查，将涉及反制清单内实体的交易标记为红旗警示的情形，并根据《反外国制裁法》的具体监管要求，决定相关交易是否可以进行。此外，对于部分外企来说，需要特别关注《反外国制裁法》通过后可能会对中国业务造成的额外合规要求。例如，部分美企因需要遵守中国对反制清单的相关禁令，可能会触发美国反抵制法下的报告义务，这一部分工作和相应流程，也应当在调整后的制度中反映，以避免忽视因相关法律更新而带来的额外违规风险。

最后，对于具体交易，公司应当在交易开始即将《反外国制裁法》作为一项重要的风险评估项纳入到交易的风险评估中去，以了解相关业务的可行性和具体风险。同时，在准备合同时，应当预先考虑未来潜在风险项发生时相关交易后续处置的方案，避免因为国际贸易情势发生变化，导致无论是否进行交易，均可能存在违规风险的两难境地。同时，相关企业应当持续对《反外国制裁法》的后续立法进程进行关注，并对自身业务进行相应调整。目前《反外国制裁法》的相关内容较为原则，可以预见国务院相关部门会在后续立法过程中，对其进一步完善细化，并且不排除结合《阻断办法》、《不可靠实体清单规定》、《出口管制法》等相关规定建立起相应联动机制的可能。相关企业可以结合在这一过程中的具体解释、代表案例等信息，把握对《反外国制裁法》的具体执法尺度，并相应对现有中国相关业务进行适当调整，尽可能同时满足境内和境外的合规监管要求，确保企业平稳运行。

结语

如全国人大法工委在向全国人大常委会汇报中所提到的，防范风险的法律“工具箱”应当是全方位、多种工具齐备的，《反外国制裁法》施行后，做好该法与其他法律、行政法规规定的反制措施的衔接，将是新的立法重点。相信在不久之后，会有更为明确的规定和说明问世，使得相关规则更为清晰。我们也将持续关注立法变化，为大家带来第一时间的思考。

脚注：

[1]草案明确了两类反制情形：一是，针对外国国家以干涉我国内政为目的，依据本国法律对我国公民、组织采取遏制、打压等歧视性限制措施，我国有权采取相应反制措施。二是，针对一些实体和个人鼓吹、煽动、资助台独、疆独、藏独、港独等严重侵犯我国主权、安全、发展利益的行为，我国主动采取必要的反制措施。

[2]https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1680700.shtml

[3] https://home.treasury.gov/system/files/126/compliance_services_guidance.pdf

[4] https://home.treasury.gov/system/files/126/legal_fee_guide.pdf

来源：金杜研究院