CPTPP规则解读系列报告(三) | 石静霞:服务贸易规则
发布日期:2021-09-22

编者按:

CPTPP是一个开放程度高、涵盖领域广、参与国家多、地域范围大的区域性自贸协定,在多方面代表了高水平国际经贸规则的方向。加入CPTPP有利于我国有效参与全球贸易、投资和新规则体系的构建,有利于平衡中美经贸关系,有利于进一步推进国内改革开放。

中国法学会WTO法研究会邀请一批长期从事国际经贸规则研究的专业人士,通过本公众号推出CPTPP规则解读系列报告,欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。联系方式:武汉大学国际法研究所漆彤教授,027-68753761,fxyqt@whu.edu.cn。

CPTPP规则解读之三:服务贸易规则

服务贸易规则是CPTPP协定的主要成就之一。总体上看,CPTPP缔约方采取负面清单方式作出的具体承诺相较《服务贸易总协定》(GATS)而言大幅提高了服务领域的开放水平,协定相关规定也显著增加了缔约方在服务贸易领域的政策透明度、确定性和可预见性。同时,CPTPP协定包含的一些新规则,如有关国有企业、政府采购及竞争政策等,也有助于提高缔约方在服务贸易领域的市场准入水平。

在协定30章内容中,有超过1/3的章节均与服务贸易相关。缔约方在服务贸易领域的关键义务分散于协定的若干章节,其中最重要的包括第9章“投资”、第10章“跨境服务贸易”、第11章“金融服务”、第12章“商业人员的临时进入”和第13章“电信服务”。其他章节,包括第14章“电子商务”、第15章“政府采购”、第16章“竞争政策”、第17章“国有企业”、第25章“监管协调”等,也与服务贸易密切相关。总体上看,缔约方采取负面清单方式作出的具体承诺相较《服务贸易总协定》(GATS)而言大幅提高了服务领域的开放水平,协定有关服务贸易的章节和规定也显著增加了缔约方在服务贸易领域的政策透明度、确定性和可预见性。同时,CPTPP协定包含的一些新规则,如国有企业、政府采购及竞争政策等,也有助于提高缔约方在服务贸易领域的市场准入水平。

本文将重点分析第10章“跨境服务贸易”、第13章“电信服务” 和第12章“商业人员的临时进入”的主要规则。

一、跨境服务贸易(cross-border trade in services)

CPTPP第10章规定了跨境服务贸易,是协定关于服务贸易的最重要章节之一。该章规定的跨境服务贸易涵盖GATS四种服务提供模式中的三种,即模式一(跨境提供)、模式二(境外消费)和模式四(自然人流动),但不包括模式三(商业存在,由协定第9章“投资”规定和调整)。在适用范围上,第10章不适用于涉及航路权的航空服务、金融服务、行使政府职能提供的服务和政府采购服务等,但允许一些例外情形。跨境服务贸易尤其是跨境提供模式是中小微企业参与全球价值链分工的主要途径,也是跨国企业对通过设立商业存在提供服务的重要补充。

(一)本章内容提要

1、本章规定的核心义务

第10章包括正文13条和10-A(专业服务),10-B(快递服务),10-C(不符措施约束机制,仅适用于越南)三个附件。本章规定的缔约方核心义务包括:非歧视待遇(含第10.3条国民待遇和第10.4条最惠国待遇)、市场准入(第10.5条)和禁止当地存在要求(local presence,第10.6条)。相较于GATS而言,禁止要求当地存在是一项新的义务。在现代信息通讯技术和电子商务、数字贸易迅速发展的环境下,“禁止当地存在要求”对于确保跨境服务贸易自由化起着重要作用。

2、负面清单列表方式

CPTPP缔约方在负面清单基础上接受上述四类核心义务。GATS对服务贸易采取了正面清单列表模式,WTO成员的服务市场开放义务取决于其列入具体承诺表的内容。CPTPP采用负面清单列表模式,意味着缔约方服务市场原则上向其他缔约方的服务和服务提供者开放,除非通过协定附件的不符措施列表(也称负面清单)方式予以排除。在负面清单以外的所有跨境服务提供,缔约方均须符合国民待遇、最惠国待遇、市场准入并取消当地存在要求。

CPTPP协定的负面清单包括:

(1)附件一为现有不符措施保留,含静止(standstill)和棘轮(ratchet clause) 条款,即缔约方承诺该类措施在未来不再加严的义务,并锁定未来的任何自由化措施。

(2)附件二为未来不符措施保留,指缔约方未来就是否开放保留自由裁量权的服务部门或分部门。

(3)协定附件三是关于金融服务的负面清单附件。

3、服务贸易的国内规制(第10.8条)

相较于货物贸易障碍多属于边境措施(如关税、配额等),鉴于服务的无形性特点,服务贸易的障碍属于边境后的政府管理措施,通过缔约方的各类国内规制来实施对服务业的监管和服务市场的开放。因此,CPTPP服务贸易章节不仅要扩大服务业的市场准入机会,也要确保公平透明的服务贸易环境,使各缔约方的服务及服务提供者获得非歧视待遇。因此,国内规制和监管作为服务贸易领域的核心纪律,主要在于确保缔约方监管服务业的各类国内措施公平、合理和透明,不对服务贸易造成不必要的障碍或武断的歧视。

CPTPP协定总体遵循了GATS国内规制的基本框架并调整深化,主要反映在监管透明度提升和行政程序优化等方面,包括强调政策透明的全周期化、严格工作程序时限、支持资格互认、鼓励政策交流及能力建设等。CPTPP首先细分并强化了程序和透明度义务的要求(第10.8条),但针对GATS建立审查影响服务贸易措施的司法、仲裁或行政机制(第6条第2款),CPTPP未再做类似要求。其次,CPTPP继承了GATS对服务贸易国内规制的界定,即“资格要求和程序、技术标准和许可要求”,但在监管标准上未再采纳GATS国内规制的“必要性”要求。第10.8条要求缔约方应“努力确保”其规制措施基于客观透明的标准,但未包括“措施应为达到合法目标所必需”这一要求。这符合近年来区域贸易协定(RTAs)关于服务规制的基本趋势。此外,CPTPP也以GATS第7条为基础对互认作出专门规定(第10.9条),但更具操作性的纪律则主要体现在对专业服务的章节中。

在透明度方面,CPTPP要求缔约方确保跨境服务贸易的规制透明化,要求成员在通过或采纳相关法规前,应提供事先通知及反映意见的机会。另外,在法规公布和生效之日间应有合理期间,从而使企业(服务提供者)有机会调整和准备。另外,本条试图使其他缔约方服务提供者申请授权(许可)的程序更为透明和简化,要求缔约方在可行范围内对此类申请程序建立指示性的框架,通知申请人其申请状态,如果拒绝申请则应提供原因或理由。主管机构审核资格证照申请时,应在合理时间内完成,并给予申请资料不完整的补正机会、受理申请进度的查询,确保收取合理的处理费用等。如果经考试才能获得许可或资质要求,则缔约方应确保考试存在合理的间隔时间,为利害关系人提交申请提供合理的时间等。

4、第10章的其他规定

本章还规定了定义(第10.1条)和适用范围(第10.2条)、缔约方对服务提供者的资格承认(第10.9条)、拒绝授予利益(第10.10条)、透明度(第10.11条)、支付和转移(第10.12条)等事项。

在协定适用范围上,服务业谈判通常不涉及航权,但空运服务业属于服务业范围。WTO规范的空运服务业包括飞机修理及维护、电脑定位系统及空运服务的销售及市场营销等。CPTPP扩大空运服务业范围至机场经营服务、地勤服务及专业航空服务,缔约方并同意未来继续推动空运服务业自由化。在允许资金转移及支付方面,第10.12条规定缔约方应使跨境提供服务的资金转移与支付可自由地且不迟延地汇出汇入,并可自由使用货币及使用市场汇率结算。

5、专业服务附件

本章包含两个附件,分别关于专业服务和快递服务。专业服务附件(Annex 10-A)鼓励缔约方设立机制,特别是专业服务工作组(Professional Services Working Group),相互承认各缔约方的专业资格,便利服务提供者的许可和注册程序等。该附件还鼓励缔约方对特定项目背景下的工程师给予临时许可或允许注册,以及允许跨国法律服务在“临时飞进飞出”的基础上提供或者基于网络或电信技术、设立商业存在等方式提供。

6、快递服务附件

快递服务附件(Annex 10-B)要求缔约方对快递服务保持普遍的市场开放度,要求缔约方就其邮政垄断建立规则,禁止监管者要求快递服务提供者提供普遍邮政服务,并确保监管者与任何服务提供者之间的独立性等。

二、电信服务(第13章)

CPTPP协定第13章就电信服务进行了专章规定,包括26个条款,主要确立缔约方政府在电信服务监管方面的保证义务,特别是确保本国存在公平竞争有序的电信服务市场以及其他缔约方电信企业进入本国电信服务市场提供服务等。

电信服务与信息技术的发展密切相关,近年来得以迅速发展。CPTPP电信章节在一定程度上弥补了GATS的滞后性,其纪律覆盖电信领域因技术发展出现的一些新服务。第13.1条对电信服务领域的重要概念,包括基本设施、互联互通、主要运营商、公共电信服务、商业移动服务、国际移动漫游服务、号码携带、物理共址、互联网互通参考报价、虚拟共址等进行了界定。第13.2条明确本章适用于公共电信服务的接入和使用的政府措施、适用于公共电信提供者义务的政府措施以及其他有关电信服务的政府措施,原则上不适用于电台或电视节目的广播或电缆播送的有关措施。

第13.3条至第13.26条依次规定了监管方式、公共电信服务的接入和使用、公共电信服务提供者的义务(包括互联互通、号码携带和获得号码)、国际移动漫游、主要运营商给予公共电信服务的待遇、竞争保障、转售、主要供应商网络元素的分类计价(unbundling)、与主要运营商的互联互通、主要运营提供的租用线路服务及其定价、主要运营商提供的托管服务、主要运营商所有或控制的电杆、电管、管网和路权的接入、国际海底电缆系统、独立监管机构和政府所有权、普遍服务、许可程序、稀缺资源的分配和使用(频率、号码和路权等)、执行、电信争端解决、透明度、技术选择的灵活性、与其他章的关系、与国际组织的关系、电信委员会。

在电信监管模式(第13.3条)上,鉴于各国对电信服务的监管模式不同,本章允许缔约方对电信服务采取不同的监管方式,包括直接监管、依靠市场力量运行或其他监管模式,但无论采取何种监管方式,均不得歧视提供者、注重保护消费者利益及维护公共利益。

在电信服务领域,外国提供者对东道国公共电信服务的接入和使用是提供服务的关键。对此,针对公共电信服务提供者的义务,电信服务章节明确了缔约方在互联互通、号码携带和获得号码等方面的义务(第13.5条),并就主要运营商给予公共电信服务的待遇进行了规定。本章要求在此类接入和使用上应按照合理及非歧视的条件进行,但对这些义务允许一些例外,包括缔约方基于信息安全与机密、用户个人数据隐私等。例外措施不得歧视或构成变相的贸易限制措施等(第13.4条)。

在与主要运营商的互联互通方面,电信章节规定了一般条款、与主要运营商互联互通的选择以及互联互通报价和协议的公开提供等(第13.11条)。

为保障电信服务领域的充分竞争,本章规定了反竞争行为的竞争保障、转售、主要运营商网络因素的分类计价等(第13.8条)。

本章要求缔约方确保其电信监管机构的独立性和公正性,监管机构不得在电信经营者中持有经济利益、也不能承担电信经营的运营和管理角色等(第13.16条)。

在电信争端解决方面,本章建立了多元化的电信争端解决机制(第13.21条)。GATS下的电信争端解决机制统一适用WTO争端解决机制。在CPTPP中,除了普适性的协定第26.3条“行政程序”以及第26.4条“复审和上诉”外,还有两个独属于电信服务贸易的争端解决措施即“救济”(Remedy)和“司法审查”(Judicial Review)。“救济”指企业可直接向缔约方的电信监管机构或其他相关机构援用CPTPP第13章的有关条款以解决涉及该条款规定事宜的争端;“司法审查”则是电信企业直接通过行政诉讼诉诸缔约国国内法院。本章要求缔约方确保这些救济措施的实施符合透明度要求(第13.21条)。

技术中立是电信服务的关键问题之一。对此,CPTPP协定明确了服务提供者在技术选择方面的灵活性,要求缔约方保证技术中立,即缔约方不得阻止公共电信提供者选择其为提供服务而愿意使用的技术等(第13.23条)。

本章还创设了由各缔约方政府代表组成的电信委员会(第13.26条)。该专门委员会的职能在于保证CPTPP电信章节的有效实施,审议和监督该章的实施和运用,通过对电信业技术和监管的发展作出回应,保证该章与缔约方、服务供应商和终端使用者持续相关;讨论有关该章的任何问题及可由缔约方决定的有关电信业的其他任何问题;向CPTPP委员会报告专门委员会讨论的结果和成果;执行CPTPP委员会委任的其他职能等。因此,电信委员会作为专门的监督实施机构,负责监督、审议,并持续关注现实技术更新情况,使CPTPP电信服务章保持适时的更新。最后,在与协定其他章节的关系上,电信服务章节的规定具有优先性(第13.24条)。

三、商业人员的临时进入(第12章)

商务人员和访客为商业目的的临时入境既涉及服务市场开放,同时也潜在涉及一国的签证和移民等制度,因而比较敏感,也是GATS四种服务模式中承诺最少的一种。前期WTO及一些区域贸易协定一般从市场开放角度对模式四即自然人移动制定纪律,但进展有限,原因主要是部分成员对人员跨国移动相对保守。近年越来越多的区域贸易协定也开始约束与自然人移动相关的国内规制,主要包括签证费用、签证程序及争端解决等。CPTPP第12章的内容主要在于规范缔约方商业临时访客的入境申请、信息公开以及允许或拒绝入境的条件,总体上集中于增强一般性的政策机制以及商业访客申请入境方面的透明度,以及鼓励缔约方在该领域的合作,给予商务人员在出入境方面的便利。

在结构上,本章包括10条正文和缔约方基于第12.4条(临时入境许可)作出的商务人士临时入境承诺表。该章定义的商业人员较为广泛,即“从事货物贸易、提供服务或进行投资活动的人”,不仅包括商业访客,也包括其他类型的从事直接销售或提供货物或服务的自然人。临时入境指无永久居留目的的入境。

在适用范围上,第12章适用于影响一缔约方商务人士临时进入另一缔约方境内的措施,但不适用于影响自然人寻求另一缔约方就业市场的措施,也不涉及公民身份、国籍、在永久基础上居留或就业的措施。在争端解决方面,基于商务人员临时入境事项的特殊性,协定要求各缔约方不得对拒绝临时入境诉诸第28章争端解决机制,除非争议事项涉及一种行为模式,且受影响的商务人士已就该特定事项用尽所有行政救济。

第12章对临时入境的审批(第12.4 条)要求应列明对各类商务人员入境和临时停留的条件和限制,包括停留时间长短等。在信息提供方面还要求尽可能(if possible)在互联网上公布必要信息并回答疑问(第12.6条)。在商业人员临时进入的申请程序上,本章要求缔约方对申请应尽速做出决定,并向申请人提供有关申请状态的信息且收费合理。此外,本章还针对商务旅行、信息提供、设立商务人士临时入境委员会及缔约方的合作进行了规定。此外,CPTPP还重申了各方在亚太经济合作组织(APEC)框架下对彼此作出的促进商务人员流动的承诺(第12.5条)等。因第12章的规定相对独立,在与协定其他章节的关系上,本章明确规定除第12章本身以及在此列出的条款之外,协定任何条款不得就入境措施对缔约方施加任何义务。同时,第12章的规定也不得解释为对协定的其他章节施加义务或作出承诺。

CPTPP要求缔约方承诺使企业能够将关键人员在公司内部人员调配并临时获得高技能的全球人才,进入的企业不受配额等数字限制,也不需要进行经济需求测试(或劳动力市场影响评估)。在附件12-A中,各缔约方列出了关于商业人员进入的特别承诺,列明商业人员临时进入和停留的条件和限制,包括每类人员的停留时长等。这些承诺涉及一般商务访问、提供设备安装及售后服务、公司内部人员调派、独立高管、承包商、投资者、专业人员甚至实习生等人员,可能包括随行家属。而必要的教育经历和专业经验,通常是同意入境所要求的条件。

来源:国际经济法评论,作者:石静霞,中国人民大学法学院

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