1. 平台“二选一”

“二选一” 是我国当前平台领域反垄断执法的关注重点。“二选一”在《反垄断法》及相关法律法规中没有明确的定义。一般而言，平台“二选一”是指平台经营者利用资金、技术、规模等优势要求平台内经营者只能与自己交易，而不能与其他平台进行交易。同时，如果平台内经营者选择与其他平台进行交易，那么其在本平台内的经营活动可能受到限制。

根据《平台指南》，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，无正当理由要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”可能构成滥用市场支配地位的限定交易行为。反垄断执法机构一般会将“二选一”行为放在《反垄断法》第十七条第一款第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的框架内进行分析。

在实践中，“二选一”与“独家合作”、“独家供应”等行为存在一定相似性，无正当理由的“二选一”与具有一定正当性的“独家”安排之间也并非泾渭分明。鉴于平台“二选一”行为的复杂性，结合以往案例，反垄断执法机构一般会进行多角度的辩证分析，并着重关注以下几个维度：（1）“二选一”的安排是否是平台强制实施的；（2）是否实质性地限制平台内经营者的选择权；以及（3）行为是否具有正当理由。

顾名思义，“滥用市场支配地位”是指具有市场支配地位的企业强制实施某种行为。因此，反垄断执法机构会分析“二选一”的安排是平台主导强制实施的，还是平台内经营者自愿与平台达成合意，作出独家合作或独家供应的安排。

根据过往案件，平台仅在协议上贴一个自愿的标签并不能使反垄断执法机构接受此类安排是双方合意达成的。反垄断执法机构会透过形式看实质，从谈判过程、对于非独家合作的平台内经营者的不利安排（例如高于独家合作的平台内经营者的费率和保底佣金，或在搜索展示、流量加权等平台内经营者重大权益等方面设置障碍）、平台和平台内经营者的相对议价能力等多方面判断“二选一”的安排是否是平台强制实施的。

交易相对方出于深化合作、保护交易的沉没成本等原因，就对方的行为设置一些限制在商业上是较为常见的，而无正当理由的“二选一”与一般限制的重要区别是前者会实质性地限制平台内经营者的选择权。

结合相关案例，反垄断执法机构会从协议的内容、针对非独家合作的平台内经营者的处罚措施、独家与非独家平台内经营者在平台内的不同经营条件的对比、限制的效果等多个方面进行综合分析。

首先，如果相关协议中含有“仅与……合作”，“不与……业务相同或近似的平台展开合作”等内容，反垄断执法机构可能将此解读为平台在主观上拟通过协议实质性地限制平台内经营者的选择权。

其次，反垄断执法机构会关注是否存在针对非独家平台内经营者的处罚措施，例如包括实施搜索降权、取消优惠活动、置休（暂停营业）、下线（关店）等。平台向独家平台内经营者收取保证金并在其违反独家合作安排时没收保证金的行为一般也会被认定为处罚措施。

再者，反垄断执法机构会关注平台是否会在佣金费率、平台补贴、流量加权等经营条件上对独家和非独家平台内经营者进行差别对待，并进一步地分析这些差别待遇是否会“迫使”平台内经营者签订独家协议，还是仅仅给予平台内经营者不同合作模式的选择权。

最后，反垄断执法机构也会关注在平台实施相关行为之后，平台内经营者是否会普遍选择独家合作的形式。如果有数据证明，行为实施后独家合作的比例不断提高，反垄断执法机构可能将其作为实质性地限制平台内经营者选择权的证据。

《平台指南》第15条提出平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由：（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；（二）为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；（四）为维护合理的经营模式所必须；（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

反垄断执法机构在分析“二选一”的正当理由时也会考虑以上因素。此外，在学理上，部分学者认为在特定事实情形下，“二选一”可以在一定程度上防止“搭便车”行为的发生，有利于商户和平台形成稳定的合作关系，有利于生产商更放心地将利润转化为创新成本，从而更精准地迎合市场需求。

实践中，平台经营者往往会提出含有“二选一”内容的合作协议是保护特定投入所必须等理由，反垄断执法机构会对相关理由进行针对性分析。同时，我们注意到，目前平台经营者所提出的理由一般都因缺乏相关事实证据而未被反垄断执法机构采纳，因此平台经营者需格外注意对有利于证明正当理由的事实证据的保存和记录。

2. 平台经营者自我优待行为

《反垄断法》及相关法律法规没有对自我优待行为作出明确定义，但随着平台经济的兴起，平台经营者实施自我优待正逐渐成为全球各个司法辖区的反垄断执法关注点。一般而言，平台经营者自我优待是指平台经营者在为各平台内经营者提供平台服务的同时也在平台内开展自营业务，并利用平台服务提供者的身份为自营业务提供优惠。例如，电商平台在提供平台服务的同时也在平台内面向消费者销售商品，并且可能利用平台经营者身份为自营销售提供更多流量曝光。 

平台领域实现自我优待的手段多种多样，可能包括搜索结果加权、搭售等不同表现形式。特定的自我优待的行为可能会构成《反垄断法》第十七条前六款明确列举并禁止的滥用行为，也可能落入第十七条兜底条款“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”的规制范围。

目前，我国境内尚无针对平台企业自我优待的反垄断处罚案例，但是欧美司法辖区已经开始关注到平台企业的自我优待倾向并展开了执法、立法活动。例如，2017年，欧委会对某境外搜索引擎平台罚款24.2亿欧元，认为该平台利用搜索引擎市场中的支配地位，在比价搜索中优先展示自身的购物比较服务，劣后显示竞争对手的购物比较服务。欧委会公告称该平台的行为“在比较购物市场扼杀了竞争，剥夺了欧洲消费的选择和创新”，属于“滥用其在市场上的主导地位”。2018年，欧委会又对上述境外搜索引擎平台罚款43.4亿欧元，认为该平台利用智能手机应用商店提供者的身份迫使手机制造商在安卓系统中预装其自营软件如浏览器等。前述两案中，平台经营者分别通过优先展示自营服务、捆绑搭售的方式实现对平台内自营服务的优待，均被欧盟反垄断执法机构认定为属于滥用市场支配地位行为。就立法活动而言，欧盟的《数字市场法》草案中提出被认定为“市场守门人”的平台企业不得“利用商家数据与商家开展竞争”。近期，美国参议院宣布的针对大型科技公司的重大反垄断法案草案《美国创新与选择在线法案》则要求平台不得“优待平台自营的产品、服务或业务线，使其优于其他平台内经营者的商品”。

综上，鉴于当前我国强化平台领域反垄断监管的执法态势以及欧美司法辖区对此行为的执法关注，平台企业的自我优待行为可能会成为我国反垄断执法机构未来的执法方向。平台经营者应当增强反垄断合规意识，审慎评估、适用涉嫌自我优待的经营行为。

3. “强制收集非必要用户信息”

数量庞大的用户群体为平台带来了海量信息。如何正确地收集、使用用户信息已成为平台反垄断规制现实关切的问题。《平台指南》第十六条第一款第五项认定具有市场支配地位的平台经济领域经营者“强制收集非必要用户信息”，可能构成“附加不合理交易条件”的滥用市场支配地位行为。

作为反映消费者消费偏好、消费习惯等的用户信息，其不仅具有财产价值，也是消费者隐私权的重要载体。《平台指南》中关于“用户信息”的规定表明我国反垄断立法对于消费者隐私权的关注，这与《反垄断法》通过保护市场竞争秩序以促进消费者福利增长的目的是一脉相承的。

值得注意的，我国目前尚无关于滥用用户信息的反垄断执法案例。此外，“强制收集非必要用户信息”的认定标准是否直接参考《个人信息保护法》的知情同意和最小必要的收集原则仍需进一步探讨。当前，在国外司法辖区已经存在相关案件，其中最具代表性的就是德国联邦卡特尔局对Facebook的调查。2016年2月3日，德国联邦卡特尔局以Facebook收集用户信息的行为涉嫌违反《通用数据保护条例》（GDPR）的规定为由开启了相关调查程序。据查，在未经用户同意的情况下，Facebook收集并整合了用户在集团旗下其他平台上积累的相关信息及设备关联数据。2019年2月6日，德国联邦卡特尔局认定Facebook的行为违反了GDPR以及《德国反限制竞争法》，构成滥用市场支配地位行为。此后，Facebook向杜塞尔多夫高等地区法院提起上诉，目前该案仍在进一步审理之中。

综上，平台经营者应当关注对于用户信息的收集和使用行为，建立更加完善的涉及用户数据收集和处理的反垄断合规体系。

二、总结

本文分析了平台领域可能存在滥用风险的部分典型行为，并结合以往案例，解读了反垄断机构针对此类行为的执法实践。特别地，就“二选一”而言，反垄断执法机构会关注此安排是否属于平台强制实施的；是否实质性地限制平台内经营者的选择权；以及行为是否具有合理理由。就平台自我优待，以及“强制收集非必要用户信息”的行为，目前我国并没有反垄断处罚案例，但是结合《平台指南》《反垄断法（修正草案）》以及国外反垄断执法机构的执法动态，平台也需要注意自我优待和收集用户信息的行为。

本系列下篇文章将从以往案例的行政指导书的内容出发，分析反垄断执法机构在整改要求方面的实践，以期为企业建立反垄断合规体系提供一些参考。