引  言

伴随着2021年12月23日美国所谓的《维吾尔强迫劳动预防法案》（下称“法案”）落地生效，中外企业将不得不直面该法案所引发的各种风险与挑战。本文将立足于企业视角，按照对美开展合规申诉维权难度由低到高的顺序，从供应链溯源、合法用工以及法律救济三个维度，提出实务性应对策略和原则。

一、立法背景

1. 立法沿革

最新生效的《法案》在内容方面与2021年7月参议院提出的初版内容基本保持一致，保留了“可反驳推定”规则，禁止新疆产品进口至美国，并全面禁止中国所谓的使用强迫劳动生产的产品进入美国。

2. 重点条款

（1）“可反驳推定”规则

“可反驳推定”作为《法案》的核心规则，从7月的法案初稿，一以贯之到最新生效的《法案》当中，对执法机构以及企业有着巨大的潜在影响。《法案》第3条规定，根据《1930年关税法》（19 U.S.C. 1307）第307条，禁止进口全部或部分在中华人民共和国新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的任何商品，或由第2(d)(2)(B)条第(i)(ii)(iv)或(v)款规定清单上的实体生产的商品，并且这些商品不能进入美国的任何港口。除非达成如下条件方可取得豁免：

• 除非执法专员确定记录在案的进口商已经完全遵守了第2(d)(6)条所述的指导意见以及为实施该指导意见而颁布的任何条例；
• 并全面和实质性地回答了执法机构提出的关于确定有关货物是否全部或部分涉及强迫劳动开采、生产或制造的询问；
• 同时可以通过明确和令人信服的证据，证明该商品不是完全或部分由强迫劳动开采、生产或制造的。

总体而言，针对新疆生产的产品或者由第2(d)(2)(B)条第(i)、(ii)、(iv)或(v)款规定清单上实体生产的产品，除非企业可以按照美国执法机构要求的上述标准实现“自证清白”，否则将会被默认为是所谓涉及使用“强迫劳动”生产的产品，存在被美国海关与边境保护局（U.S. Customs and Border Protection，下称“CBP”）禁止进口的风险。由此可见，在这种所谓“有罪推定”+“举证责任倒置”的模式下，间接加重了以中国企业为主的出口商及供应链的不合理责任和义务，严重影响了其正常开展对美经贸活动。

（2）受限产品范围

1）从生产地区来看，《法案》仍然重点关注新疆开采、生产或制造的产品。如前所述，第3条中的“可反驳推定”规则认为所有新疆的产品都会被默认为涉及所谓的“强迫劳动”。因此，推测CBP在实际执法初期仍将会极为关注原产于新疆的进口货物。例如，光伏产品、棉花、西红柿等。

2）从制造主体上看，《法案》会关注所谓涉及“强迫劳动”清单实体开采、生产或制造的产品。如《法案》第2(b)条规定，会将涉及所谓“强迫劳动”的实体列入各类清单。因此，推测CBP将会根据清单出台的节奏，在执法中期逐渐将监管重点延伸至由清单实体开采、生产或制造的产品。

3）从地域和人员来看，《法案》将限制范围从新疆逐步扩展到中国的其他地区或其他行业。如《法案》第2(d)(1)条提及，对进口全部或部分由中华人民共和国境内强迫劳动开采、生产或制造的商品的风险进行全面评估，包括来自新疆维吾尔自治区或由维吾尔族、哈萨克族、吉尔吉斯族、藏族或中华人民共和国任何其他地区的其他受迫害群体成员制造的商品。鉴于美方在立法和执法中历来比较重视有关法规的可行性和有效性，而就本条以存在所谓“强迫劳动”为抓手，将监管范围扩大至除我国新疆以外的地区或者民族的做法，不仅需要花费极大的执法成本，也会严重影响进口货物的通关效率。特别是考虑到当下疫情出现反复，大批货物滞留美国港口的情况下，推测在短期内CBP并不会将此作为监管重点，但是不排除其在远期执法中会择机加以考虑的可能性。

（3）多种制裁措施并施

一是，美方可以将所谓使用“强迫劳动”的实体和个人列入制裁清单。《法案》第4(c)(1)条以及第5(c)(1)条规定，被美国认为涉及所谓“强迫劳动”的实体可能被美国总统及国务卿在报告中列入制裁清单。主要包括如下三类实体和个人：

• 所谓的在新疆使用强迫劳动或从中受益的中国境内实体及附属机构；
• 作为上述实体及附属机构的代理人、将其商品进口到美国的外国实体；
• 应对所谓的维吾尔人、哈萨克人、吉尔吉斯人或其他“受迫害”群体成员强迫劳动负责的包括中国政府的任何官员的外国人。

二是，针对上述清单实体和个人动用相关制裁措施。根据《法案》第1(6)条，前述制裁措施包括签证禁令、金融制裁、限制出口以及限制进口。美国自2018年起至今，已经累计将超过1000家中国实体及个人列入出口管制及经济制裁等相关领域各类黑名单，从其所带来的负面影响看，中国企业对于该《法案》所规定的上述制裁措施应该并不陌生，可能对现有业务产生的影响仍将主要集中于以下四个方面：

• 采取断供措施导致无法获取美国的物项；
• 禁止使用美元或美国金融结算系统；
• 禁止出口产品至美国；
• 对合作方造成影响，导致其中断或者拒绝与中国企业开展商业合作。

三是，可能会受到其他美国盟友国家的限制或制裁。《法案》第2(a)(1)条提及，通过有效执行《美国-墨西哥-加拿大协定》第23.6条，禁止进口全部或部分涉及所谓强迫劳动的商品。第4(b)(1)条规定，加强双边和多边协调的计划，包括与美国伙伴和盟国政府的持续接触，以结束维吾尔人、哈萨克人、吉尔吉斯人、藏人和其他受迫害群体成员在新疆维吾尔自治区的强迫劳动。因此，除了美国的制裁以外，中国企业可能还会受到来自于美国盟友国家的限制，尤其是加拿大[1]、墨西哥等国家，可能会以所谓的“强迫劳动”为由对中国企业在这些国家和地区的贸易业务进行打压。因此，建议中国企业应当结合自身出口贸易及供应链的实际情况，适当扩大风险评估范围，以便制定更加全面的应对预案。

3. 近期主要影响

从近期来看，中国企业需要重点关注以下三个方面的主要影响：

当前美国已经颁布的关于所谓“强迫劳动”产品的措施（如暂扣令，WRO）仍然有效，并未因《法案》的颁布而失效。因此，在美方依据《法案》正式出台具体措施之前，推测类似于近年中国光伏产品及纺织品等被CBP暂扣的情况还会频繁发生，需要中国企业提高警惕。

针对新疆地区开采、生产和制造的产品，不仅仅是重点行业的产品，而是所有涉及新疆开采、生产和制造的产品，均会被CBP要求“自证清白”，即提供所谓不涉及“强迫劳动”的举证材料，由此必然会加重存在涉疆供应链或者产业链中国企业的负担[2]。

从《法案》所规定的豁免证据标准而言，存在很大的自由裁量或者不确定性，因此，即使企业在初期配合提出证明材料，也未必就可以一次性“过关”，反复多轮回答问卷或者补充提交证据材料的情况或许无法避免。

二、供应链溯源

1. 特殊目的

供应链溯源本身对于很多人来说并不陌生。例如，为了确保食品、农产品的产品质量，很多行业协会都出台了相关的供应链溯源标准或者具体要求。因此，通常意义上的供应链溯源，一般是指企业通过梳理自身行业、产品以及原材料的情况，对产品的开采、生产和制造情况进行追溯的过程，用以识别产品的地域、质量等特性。

但是，美国基于打击所谓“强迫劳动”目的在《法案》中所规定的所谓供应链溯源已经具有了某种特殊味道。根据《法案》第2(6)条规定，进口商需要采取尽职调查、有效的供应链追踪和供应链管理措施，以确保产品不涉及所谓的“强迫劳动”，也要证明原产于中国的产品不是全部或部分在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的。

2. 供应链溯源一般方法

（1）初步评估被要求开展供应链溯源的潜在风险

一是，评估企业所处行业领域和业务范围，是否属于《法案》重点限制对象。这里特别提示，虽然在该法案中明确提到的重点关注行业只有“光伏、棉花和西红柿”，但是，根据此前美国发布的《新疆供应链商业咨询公告——与中国新疆从事强迫劳动和其他侵犯人权的实体有接触的企业及个人的风险与注意事项》（下称“《咨询公告》”）以及相关执法案例来看，其他如手机、电子组装、采掘、渔业等行业也可能在后续被列为高度优先执法行业，甚至在公众征求意见及听证会期间的实际执法过程中也将会受到重点关注。

二是，评估拟出口美国的产品是否存在涉疆因素。按照《法案》给出的范围，涉疆产品主要包括如下三个方面：

• 企业涉疆：是指企业为新疆地区的企业、或者生产基地等在新疆地区；
• 产地涉疆：是指企业虽然不在新疆地区，但是产品本身的开采、生产或制造在新疆地区完成，即出口产品的制造地点在新疆。比如，以光伏产品为例，将新疆制作的硅片通过上海的贸易公司出口到美国，虽然出口商是上海的贸易公司，但是因为产品的产地为新疆，那么也存在被美国认定涉疆产品的风险；
• 部件涉疆：是指企业和产品虽然都不涉及新疆地区，但是用于组装产品的零部件、组件产自新疆地区，例如光伏行业，虽然硅片或者电池组件并非在新疆生产，但是使用了新疆的多晶硅作为原材料，也同样会面临美方适用《法案》中可反驳推定规则的风险。

三是，根据初步评估结果，事先做好应急预案，以避免被出口美国受阻以及由此引发衍生商业纠纷。根据对原料来源、所在行业以及产品情况等维度的评估结果，且在确认不违反我国反制裁法律要求的前提下，拟定好相应的应对预案。其中，有关供应链溯源证据的准备最为关键。

（2）通过线下流转记录实现产品供应链溯源

《法案》要求采取措施，对产品的来源进行追踪，提高供应链透明度。虽然当前《法案》尚未提出具体的溯源追踪措施，但是现阶段可以参考美国太阳能行业协会（Solar Energy Industries Association，以下简称“SEIA”）公布的有关指引文件：

• 太阳能设备采购商供应链可追溯性指南（Solar Equipment Buyers' Guide for Supply Chain Traceability，以下简称“可追溯性指南”）中提到，要以文件形式记录用于生产的材料来源。
• 太阳能供应链可追溯性协议（Solar Supply Chain Traceability Protocol，以下简称“可追溯性协议”）中规定，在审计和政府机构索要资料时，具备如采购订单和供应链各环节间的合同、商业发票以及发票的付款凭证、货运单和装箱单、外国内陆货运文件、供应链地图等证明材料。

由上可知，企业拟通过供应链溯源以证明出口产品不存在涉疆因素时，可以考虑收集采购环节的订单、运单、出库单、下料单、入库单及供应链地图等可体现实物线下流转的相关记录文件，以此跟踪原料的采购、产品的生产、销售、发货等各个环节的行动轨迹，最终达到产品供应链溯源的目的。以此方式来进行供应链溯源，由于很多记录都以纸质文件形式保管，其可信度高，易于证明供应链溯源的真实性。

但是另一方面，以实物方式溯源要求企业对历史单据的保存要完整、全面、准确，而且从效率角度考虑，更适合针对某一个单据产品的单一溯源，难以应对大规模、批量式的溯源需求。

（3）使用溯源管理系统对产品实施供应链溯源

为了提升可行性及解决规模化溯源问题，在《法案》中提到要使用工具和技术，以更好地识别和追踪产品的来源。在可追溯性协议中也提到，实施产品可追溯系统，并将产品追溯融入企业管理体系和各业务流程，以提高供应链的透明度，可以更好地提供企业所提供产品的原产地和特性等证据。

因此，虽然当前法案中并未明确规定供应链溯源的措施方法和证明标准细则，但仍以受到重点关注的光伏太阳能行业为例，使用可追溯管理系统对产品实施供应链溯源，既可以较为容易地获得美方认可，又可以大幅提高溯源效率。对此，建议可以参照和活用国内食品加工企业已经建立的质量溯源质量管理系统的运作模式。

3. 供应链溯源具体措施

（1）采购原料产地属性识别

原料产地属性识别是指在采购过程中，对采购原材料的原产地信息进行识别，以判断采购原材料的产地情况，包括原材料原产地相关信息、供应商信息、物流信息等。

根据以往美方的执法案例以及如SEIA等重点行业协会公布的有关指南，采购环节的原材料产地识别是供应链溯源的起点和关键环节。

以SEIA的可追溯性指南为例，其要求将每一生产步骤中使用的原料的某些信息传递到下一生产步骤，例如展示光伏组件中多晶硅的来源。

在可追溯性协议中明确提到，太阳能电池组件的每一环节都应有明确的进口原料追溯机制，并保留文件信息，以识别在供应链各环节中原料流转的具体数量和体积等。

在采购过程中，要判断原材料的产地属性等信息，可以采取如下步骤：

• 可以事先与供应商沟通和询问，以确定原材料的原产地，并保留相关的文件信息；
• 可以通过对供应商的地址、业务范围等信息进行筛查，以判断原材料的原产地信息；
• 可以通过物流单据等信息判断原材料的原产地属性；
• 可以在企业物料管理系统中补充相关属性信息，并向下一环节传递；
• 在采购管理制度中补充相应的规定，制定所需的工具性表单，并做好相关记录保存，以便后续举证之用。

（2）生产产品唯一编码识别

产品唯一编码识别是指区分不同产品的标识信息，每个产品均有自己的唯一“身份证”，如条形码、序列号等，用以确定和追溯产品的信息，保证即使是同样功能属性同一类型的两个产品，也能够根据唯一编码的不同而区分。

虽然《法案》中并未具体规定如何识别和追踪产品来源，但在SEIA的可追溯性协议中第5.5.2条明确表示，生产过程中每件产品的所有权、位置或包装等发生变化时，都应创建一个唯一的标识符，并将尽可能记录的有关该产品的数据与该标识符相关联，同时该数据也将随产品一起“移动”到下一个流程环节。

因此，在生产环节应给予每一个产品唯一的标识符，该标识符中的数据应当包括生产该产品的每一种物料的清单和前述属性信息、供应商的名称、制造的地点、制造的日期等，以此来保证该产品在后续的业务环节和流程中可追溯。同时，上述生产产品的唯一编码可以在产品管理系统中维护，并向后续业务环节传递。此外，针对上述要求可以在生产管理制度中补充相应的规定，并做好制度规范文件、工具性表单和系统信息的记录保存。

（3）销售环节应对外部客户要求

如前所述，随着《法案》的落地生效，以及后续180天内陆续出台详细的措施和战略，美国以及其盟国（如加拿大、墨西哥、甚至欧盟等）的相关机构的执法力度和范围可能会不断加大，同时基于美国所谓“可反驳推定”的规则，外部客户为保证其供应链安全、确保产品可以按时交货、避免产品出口美国受阻，可能在前期销售沟通环节就要求中国供应商提供相关承诺文件或/及相应的供应链溯源证据。

让企业评估后决定在销售环节回应外部客户的供应链溯源需求，可以按照如下步骤推进：

• 在销售订单系统中能够接收上述提到的产品唯一编码，以识别产品及原材料的原产地等相关信息。
• 根据产品及原材料的相关信息，选取符合外部客户需求的产品进行销售。
• 在企业销售管理制度中增加上述措施要求，以便统一应对外部客户的溯源需求，同时要记录买方信息、订单号等信息，以便后续溯源时可以精准定位。同时，上述制度文件及相关订单等信息也要做好记录保存。
• 将销售订单中产品、订单号、买方、卖方等相关信息传递至发货系统，并在实际发货时核对销售信息，确保最终发货实物与销售产品一致，完成供应链溯源的最后一个环节。
• 根据外部客户的情况和所需应对的场景，决定需要向外提供的材料。综合考虑所在行业、产品原产地信息、企业本身的市场地位、提出供应链溯源需求的外部客户市场地位、以及发生供应链溯源需求的具体场景。最终通过对上述因素的分析，划分具体的供应链溯源场景，预先制定不同的应对方案，根据不同的场景，提供不同程度的证明材料。

三、合法用工尽职调查

1. 美国所谓“强迫劳动”的认定标准及依据

根据美国《1930年关税法案》（the Tariff Act of 1930），“强迫劳动”指以惩罚相威胁，强使劳动者从事非本人自愿的一切劳动或服务。[3]该法案也是CBP在个案中因涉嫌“强迫劳动”对相关产品或实体采取制裁措施的主要依据。

在《1930年关税法案》的定义基础上，美国公平劳工协会于1997年制定、2020年最新修订的《工作场所行为守则及合规基准》（FLA Workplace Code of Conduct and Compliance Benchmarks）对属于强迫劳动的情形进行了进一步列举：如果雇主存在接受服刑人员提供的劳动或服务、接受员工提供的契约劳动、抵债劳动以及限制员工就业自由、行动自由和离职自由、克扣、拖欠工资、限制员工自由支配工资、强迫员工超时工作等行为，则都有可能被认为构成“强迫劳动”。[4]

此外，美国国会于2000年通过的《人口贩运受害者保护法》（Trafficking Victims Protection Act）亦对属于强迫劳动的情形进行了肯定式列举，具体包括：

•  对他人进行或威胁进行严重伤害、人身约束而迫使其提供劳动的；
• 通过任何方案、计划，旨在使他人相信如果其不从事某种劳动，将遭受严重伤害或人身约束而迫使其提供劳动的；及
• 滥用或威胁滥用法律或法律程序而迫使他人提供劳动。[5]

除前述美国域内的认定标准外，国际劳工组织于2016年发布的《国际劳工组织强迫劳动指标》作为国际范围内“强迫劳动”认定的重要依据，也在CBP执法过程中被多次援引，并于CBP官方网站上被列明。该份文件中提及了11种可能涵盖强迫劳动行为的主要要素，具体包括：乘人之危、欺诈、限制行动自由、隔绝、身体性暴力、恐吓和威胁、扣压身份证件、拖扣工资、债役、恶劣的工作和生活环境、过度加班。[6]

结合前述认定标准，我们理解，一般情况下可以从以下各方面综合考量、认定是否存在“强迫劳动”：

（1）特殊雇佣人员：是否接收服刑人员、未成年人提供的劳动或服务；

（2）用人单位管理行为：是否存在对于员工的威胁、伤害等（包括责骂、体罚等）；

（3）入职自由、用工中行动自由及离职自由：

• 招聘过程中是否存在未如实告知工作条件等欺诈、乘人之危的情况、是否要求员工支付费用或扣押身份证件；
• 用工过程中是否限制员工进出工作场所的自由（如设置岗哨、围墙、网栏等）、是否提供并强制要求具有隔离性的集体住宿并对员工予以监控；
• 离职时是否通过扣押身份证件、处罚金等形式不合理地限制员工的离职自由；

（4）工资、社保相关：是否及时、足额为员工发放工资、缴纳社会保险；

（5）工作时长相关：是否强制要求员工加班或安排超过法定允许时长的加班、是否拖欠加班费。

值得注意的是，前述一般情况下对于所谓“强迫劳动”的认定标准及依据在美国针对新疆问题采取的贸易制裁中可能并不完全适用。根据新出台的《法案》，美国对涉疆产品原则上即推定其生产过程存在“强迫劳动”，但该推定并不完全来自于前述“强迫劳动”认定标准。根据美国就新疆存在所谓“强迫劳动”的相关报道及陆续出台的政策文件，美国认定新疆地区存在所谓的“强迫劳动”主要是基于新疆地区相关政府扶贫项目。美国国务院、商务部、财政部、劳工部等多部门于2021年7月13日联合发布更新版《咨询公告》中在提及所谓“强迫劳动”问题时也明确指向新疆地区开展的政府补贴项目，包括扶贫计划、对口支援项目、新疆劳动力非自愿转移至工厂、监狱中的强迫劳动等。美国在涉疆问题中采取的“强迫劳动”推定规则在相当程度上受制于已预设的立场及背后的政治、贸易、外交等多重因素，这也导致了实操中企业就美国制裁进行申诉成功的可能性会大大降低。

2. 美国制裁措施及执法情况

美国以所谓“强迫劳动”等“人权”相关借口对中国实体进行贸易制裁的情况近两年愈发严重。自2019年至今，美国商务部工业和安全局（BIS）已通过四个批次将53家中国企业与机构列入了出口管制“实体清单”，限制被列入清单的企业向美国进行出口贸易；与此同时，2020年至今，CBP以涉嫌“强迫劳动”为由对中国企业输美货物共发布11项暂扣令，较历史年度呈明显增长趋势。

一般情况下，如果某一企业因涉嫌强迫劳动被美国政府列入限制清单或被发布暂扣令时，可以通过向美国商务部最终用户审查委员会（ERC）申诉、或向法院提起行政诉讼等渠道进行抗辩与申诉。但是，在美国本轮对涉疆企业及产品的制裁案例中，相关申诉成本和难度将进一步提高。

首先，我们在相关具体案例中鲜少看到美国关于涉疆企业所涉嫌“强迫劳动”的具体情形做出认定。虽然在今年6月针对中国某硅基材料企业发布暂扣令的问答中，CBP表示其识别认定该企业存在《国际劳工组织强迫劳动指标》列明的11种情形中的两种：恐吓和威胁、限制行动自由，[7] 但是此种案例并不多见。这就导致相关企业在进行反驳时缺乏明确的证明对象及客观标准，而另一方面却大大增加了CBP在执法过程中的自由裁量权。

其次，《法案》第3(a)条所确定的“可反驳推定”规则假定所有在新疆生产的产品或有涉疆因素的政府帮扶项目所生产的产品均是通过强迫劳动制造的。这意味着，今后只要是符合前述条件的新疆企业或有前述涉疆因素的企业，都有可能被直接列入强迫劳动执法工作组所制定的实体清单而自动成为美国政府制裁的对象。这将大幅降低CBP的执法门槛。

再者，根据《法案》，进口商若想要反驳CBP的指控，需要证明其完全遵守相关强迫劳动合规指引及配套法规，并能够就CBP的相关问询做出全面、充分的回复且能够提供明确、可信服的证据证明相关商品不涉及强迫劳动。即便进口商能够完全满足该等反驳条件，CBP仍然需要在30天内向国会递交并向社会公开该等报告，该过程中仍可能因政治因素等相关考虑导致进口商的反驳最终难以被CBP接受。

基于以上，考虑到具体案例中“强迫劳动”认定标准的模糊及美国在涉疆贸易制裁案例中受政治因素等影响对“强迫劳动存在”的立场预设，相关企业从“不存在强迫劳动”角度试图进行合规申诉的难度相对较大。

例如，2021年5月，CBP以某国际知名服装品牌公司出口的服饰产品原材料及生产制作过程可能与新疆地区有关，进而违反CBP于2020年11月30日发布的针对新疆生产建设兵团及其下属机构生产的棉花和棉制品的暂扣令为由，对该批服饰产品进行了扣押。在该公司随后提起的行政复议案件中，CBP最终以该公司未能证明其产品原材料生产使用劳动力状况为由，维持了对该批货物的暂扣令。

2020年7月20日，某集团在疆子公司被加入美国“实体清单”，该集团先后通过向ERC申诉和提出行政诉讼方式进行申诉。针对其向ERC提起的申诉，ERC于2021年7月31日同意若子公司满足特定条件则将其从实体清单中移除；但针对该集团向美国商务部提起的行政诉讼，该集团随后提交了“临时禁令”动议，美国法院于 2021年10月6日判决驳回该集团申请“临时禁令”动议。

由前述案例可见，相比于从供应链溯源角度证明相关产品供应链与新疆地区无关，企业在面临美国以“强迫劳动”为由的贸易制裁时从合法用工角度举证证明相关产品生产过程中不存在“强迫劳动”难度更高。同时，相关举证难度也会随着《法案》的出台进一步提升。

3. 就企业开展合法用工尽职调查的建议

虽然在面临美国发布暂扣令、列入“限制清单”等贸易制裁措施时，从合法用工角度举证证明相关产品生产过程中不存在“强迫劳动”难度较高，但在建议相关企业完善供应链合规体系建设、尝试首先从供应链溯源角度进行申诉的同时，我们理解，合法用工合规管理体系的建立与完善仍然可能有助于企业在个案中应对相应制裁措施。

在前述两则案例中，虽然企业的申诉最终均未成功，但是从CBP、ERC及美国法院的决定中可以看出其对于“强迫劳动”相关证据的关注。在第一则案例中，CBP维持对于服装品牌公司暂扣令的依据是“该公司未能证明其产品原材料生产使用劳动力状况”；在第二则案例中，集团公司在申诉过程中采取的努力包括表示愿意接受美国商务部的独立审计或对其在疆子公司的实地考察及对维吾尔族/其他少数民族员工的访谈；以及通过中介机构就“强迫劳动”问题开展对其在疆子公司及的第三方审计（且第三方审计报告均证实不存在“强迫劳动”行为）。尽管美国法院最终驳回了集团公司提出的动议，我们倾向于认为集团公司前述开展合法用工自查及三方审计的做法可能仍然对于ERC及美国法院就其申诉的考虑存在一定的正面影响，进而仍然具有一定的参考性。在借鉴相关做法开展合法用工尽职调查时，我们根据企业风险程度的不同建议如下：

（1）用工及供应链非涉疆企业

虽然此类企业暂非《法案》采取“可反驳推定”的对象，不排除在美国对华贸易制裁愈发严峻的形势下因其向美出口产品而受到进口商的相关调查及合规审查要求。此类企业应重点关注其自身用工情况，结合美国认定“强迫劳动”标准，从用工各环节审查是否存在可能被认定为涉及“强迫劳动”的情况。

（2）用工及供应链涉疆企业

对于此类企业，鉴于《法案》推定其生产过程中存在“强迫劳动”，提供明确和可信服的证据证明“不存在强迫劳动”成为企业反驳前述推定的必要条件。除了对于自身用工各环节进行自查外，根据前述美国对涉疆“强迫劳动”的重点指向，此类企业还应重点关注其供应链各环节是否存在各类政府合作项目，并关注相关项目（如有）的具体运行机制。除用工自查外，企业也可以在必要时聘请第三方中介机构开展全面的合法用工尽职调查。值得注意的是，《咨询意见》提及对新疆地区的第三方审计报告可能是不可靠的。因此，我们建议企业在聘请第三方机构进行审计时注意对于中介机构的选择，留存关于机构独立性及审计过程透明公开性、审计标准客观性的相关证据，同时可以结合赴疆走访、实地抽查员工访谈等形式，以尽可能提升审计报告的客观、全面性。

最后，根据《法案》第3(b)条，进口商反驳“存在强迫劳动”推定的条件包括完全遵守第2(d)(6)条所述合规指引及配套法规。鉴于《法案》第2(d)(6)条所述之合规指引及配套法规尚未公布，相关企业也应跟进该等指引及法规的发布动态，并关注其中对“强迫劳动”相应证据形式、性质和证明程度的要求。

四、依据美国法律的救济途径

《法案》第3(a)条规定，禁止全部或部分在新疆生产的商品进口到美国，对此下文将进行更为全面的讨论。《法案》第3条将于 2022 年 6 月生效执行。该法案规定了可反驳推定规则通过提出所谓的产品不涉及新疆地区或“强迫劳动”的证据，来获取执法机关的进口例外处理。企业也可以对执法机构的执法行为提起诉讼，但是该执法行为必须是违法或是任意妄为的，因此诉讼成功的标准较高，不易达到。但是一旦《法案》及具体措施开始执行实施，我们可以看到相关企业针对执法机构依据《法案》及具体措施而做出决定的诉讼争议。

从表面上看，《法案》第3条允许提出证据以寻求所谓“强迫劳动”推定的例外处理，因此其似乎并不构成违宪或达到拒绝正当程序的程度。然而，从2022 年 6 月开始执行《法案》第3条后，在某些情况下可能会出现一些为质疑《法案》提供进一步依据的事件。

1. 利用可反驳推定规则举证获取例外处理

如果CBP确定进口商已经履行了成功反驳推定的举证责任，并且认为应该适用例外处理以允许放行和进口货物，那么CBP必须在作出该决定后的30天内向国会提交一份报告，指明要进口的货物和证据，并向公众提供该报告。

《法案》第3条将于2022年6月21日生效，即《法案》颁布之日起180天后。在《法案》第3条生效之前，强迫劳动执行工作组负责监督美国执行《关税法》第307条规定的禁止强迫劳动活动的情况，即根据《法案》第2条规定，需要于30天内在《联邦公报》上发布通知，征求公众意见，并在征求公众意见期限届满后45天内举行公开听证会，并制定一项战略以确保在中国的“全部或部分使用强迫劳动开采、生产或制造的货物”不会进入美国。通知和公众评议期的实际效果是，未来的进口商可能受限于实施《法案》的具体法规和执法计划或指导，并被要求提交第3条规定的证据之外的证据。

因此，与正常的进口管制做法不同，CBP将拒绝任何在新疆地区开采、生产或制造的产品入境，除非记录在案的进口商能够提供足够的证据来证明其产品不是在新疆地区开采、生产或制造的。虽然《法案》没有详细说明反驳进口禁令推定的“明确和令人信服的证据”标准，但目前CBP可能会参照关于从中国进口货物的指南设定证据的最低标准，要求进口商提供相应的证据材料。例如，《CBP 条例》第12.43条要求进口商提交原产地证书，并作出声明：(1)进口商已作出一切合理的努力来确定货物及其每个组成部分的来源，并确定生产该商品及其每个组成部分所使用的劳动力的性质，(2)进口商调查的全部结果，以及(3)进口商对其调查结果中指定的劳动力类别使用的观点。针对原产地证书，CBP通常不接受标准的原产地证书，而要求进口商提供详细的待进口商品的制造过程的声明 [8]。

可反驳推定类似于目前CBP发布的暂扣令（WRO）的做法，即禁止进口在新疆地区生产的棉花、西红柿和多晶硅产品，包括在新疆以外的地区生产且包含这些原料的下游产品。如果一个进口商的货物受到WRO的限制，入境港口将向进口商发出扣留通知，并且该通知将包含给进口商的回应指示。我们预测《法案》规定的可反驳推定程序将类似此过程。此外，2021年6月23日，在对某硅料供应商的原产于新疆地区的多晶硅产品发出WRO后，CBP提供了一份有助于进口商请求释放被扣押货物的 “可接受性证明”文件清单，包括：

• 采购单、发票和付款证明；
• 进口商品的生产步骤和记录清单；
• 运输文件；
• 每日制造工艺报告；
• 为进口的含硅产品提供投入的实体名单；
• 有关进口商的反强迫劳动合规计划的证据；以及
• 进口商认为可能表明货物不受 WRO 约束的任何其他相关信息。

因此，寻求可反驳推定例外的进口商可以预先准备上述文件，并对执法机构针对进口货物来源的后续询问作出答复。

值得注意的是，《法案》第3条没有规定CBP针对记录在案的进口商所提交的资料是否足以反驳该推定作出决定的时间限制。如果CBP没有在合理的有限时间内作出回应，这有可能使进口商支付大量的被扣留货物的每日存储费用。为了避免不必要的延误和成本，“高优先级行业”（即棉花、西红柿和多晶硅）的公司以及直接或间接接触新疆地区供应链的公司应预先制定缓解计划，并做好回应CBP针对所谓使用“强迫劳动”生产的产品关于“货物来源、提供更大的供应链透明度以及确定第三国供应链路线”的询问的准备。

2. 针对 CBP 拒绝进口的行为提起诉讼

《法案》不仅授予CBP广泛的权力以防止来自新疆地区的产品进口，还要求CBP在该法案颁布后实施一系列联邦机构行动，例如：

• 在该法颁布之日起180天内，强迫劳动执法工作组必须提交关于进口原产于新疆地区的产品的具体执法计划 [9]；
•  在该法颁布之日起180天内，美国总统应通过资产封锁和签证禁令或吊销的方式，确定并制裁每一个在新疆维吾尔自治区故意从事、负责、或帮助、协助或支持强迫劳动的外国人士 [10]。

根据《行政程序法》第702条，受到执法机构行为不利影响或侵害的人有权要求对该行为进行司法审查，审查法院有权，以该执法机构任意地、不合情理地滥用自由裁量权或违反宪法权利为由，确定上述执法机构行为是否应被驳回 [11]。因此，如果进口商由于CBP根据该法案作出的决定受到不利影响，并且认为CBP的行为超出了其权力范围，或者CBP的决定没有令人信服的解释，可以向法院提起诉讼以挑战CBP行为的合法性。同时由于审查法院也有权“迫使机构执行采取非法扣留或不合理拖延的行动”，如果进口商的货物被CBP根据《法案》扣留了过长的时间，可以考虑提起诉讼，迫使CBP 做出决定，但在CBP作出拒绝进口的决定后，此类诉讼的效果有限。如果进口商还针对CBP的禁令寻求救济，例如，要求CBP释放被扣留产品的禁令救济，进口商将被要求证明其司法审查案件的案情有成功的可能性、如果禁令救济被拒绝进口商将面临不可挽回的损害、或者基于衡平法的平衡有利于批准禁令救济并且符合公共利益。[12]

由于《法案》于2021年12月23日签署成为法律，并将在2022年6月21日之前出台具体措施、实施可反驳推定规则，因此目前尚且没有质疑CBP根据该法所采取的行动的诉讼案。然而，在美国，审查法院很少质疑执法机构的行动，除非在有限的情况下，例如执法机构的行动、调查结果和结论违反了法律或在其他方面是任意且不合情理的。在实践中，只要一个执法机构参与了合理的决策，审查法院就不愿意僭越执法机构的权力并推翻机构的决定。但是近年来，中国企业非但没有回避挑战不合理的执法机构行为，反而表现出对美国法律和法规的精通和敢于挑战的精神，充分利用美国法律相关规定在美国法庭上与联邦政府展开激烈交锋。我们将继续关注《法案》的发展，包括CBP和其他联邦机构如何着手实施该法案，并协助那些受到不利影响的中国企业对美国执法机构行为提起诉讼或者采取其他合法维权措施。

五、遵守中国反制裁要求

1. 优先确保遵守中国反外国制裁法律

在我国企业应对《法案》所带来的挑战与影响过程中，要特别注意谨慎评估自身行为是否存在违反中国反制裁相关法律的风险，且当面临中美法律存在冲突时，应当选择优先遵守中国反制裁相关法律要求，维护国家安全和发展利益。例如，在供应链溯源过程中，外部客户或CBP等美国官方机构要求提供可能涉及国家秘密的信息、或者存在干涉中国内政、打压我国公民、组织等歧视性限制措施时，中国企业要严格依照我国相关法律要求进行合规应对。

2. 可能适用的反制措施

（1）《不可靠实体清单规定》

外国企业如因遵守《法案》要求，不当中断与中国企业之间的正常经贸活动（例如擅自单方面中止或者解除涉及新疆产品的进口贸易合同） ，将可能落入《不可靠实体清单规定》第二条[13]的范围。依据《不可靠实体清单规定》第五条，工作机制可对该外国企业的行为发起调查，根据调查结果可将其列入不可靠实体清单，并实施第十条[14]相关的处理措施（包括投资限制、出入境限制、罚款等）。

（2）《中华人民共和国反外国制裁法》

对于直接或者间接参与制定、决定、实施《法案》的个人、组织以及与之有特定关系的个人、组织，国务院有关部门可以根据《中华人民共和国反外国制裁法》第六条规定，决定采取包括出入境限制、财产查封扣押冻结、禁止或限制交易、合作等反制措施。此外，受到侵害的我国公民、组织还可以根据该法第十二条规定，依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失[15]。

总  结

美国是中国第一大出口国家，中美之间形势政策的变化深刻影响着中外企业的外贸业务，因此《法案》的出台也引起了各方企业的高度关注。目前距离美国出台最终执法制裁措施尚有半年左右的程序性准备时间，期间美国强迫劳动执法工作组也会在履行相应程序后陆续出台具体执法措施和要求。对此，中外企业可以充分利用这一空窗期，本着“提前准备、积极应对、防范风险”的基本方针，结合自身业务特点，按照由易到难的顺序，从供应链溯源、合法用工尽职调查、美国法律救济途径等不同的重要维度和应对阶段完成必要的准备工作，保证在合规守法的前提下有效应对和化解《法案》可能给自身供应链、产业链及外贸出口业务带来的不利影响和损失。

脚注：

[1] 《加拿大终于认了！曾以“强迫劳动”为由扣押中国商品，面对质问只字不提》：据环球网11月17日报道，近日，加拿大政府在接受记者询问时首次承认，曾擅自以“强迫劳动”为由扣押中国货物，引起国际社会轰动。加拿大边境服务局发言人称，被扣留的是一批从中国运往魁北克的女性和儿童服装，该部门根本肆意扣押，未经任何判定就宣称这些服装是“强制劳动”生产的，但被继续追问时，该部门又以“保密”为由拒绝透露买家和卖家。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1716671723971839895&wfr=spider&for=pc参考

[2] 包括但不限于 细化各行业所需举证的证据性质、类型和范围，明确证明程度，并延长所谓“强迫劳动”的举证链条，不仅仅审查中国出口环节企业的产品开采、生产或制造不涉及所谓的“强迫劳动”，还要求前面的原材料供应商、生产商提供相应的举证材料，即全产业链的供应链溯源和不涉及所谓“强迫劳动”的证明。

[3] https://www.govinfo.gov/content/pkg/USCODE-2010-title19/pdf/USCODE-2010-title19-chap4.pdf

[4] https://www.fairlabor.org/sites/default/files/fla_workplace_compliance_benchmarks_rev_10.2020.pdf

[5] https://www.govinfo.gov/content/pkg/PLAW-106publ386/pdf/PLAW-106publ386.pdf

[6] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---ro-bangkok/---ilo-beijing/documents/publication/wcms_241879.pdf

[7] https://www.cbp.gov/trade/programs-administration/forced-labor/hoshine-silicon-industry-co-ltd-withhold-release-order-frequently-asked-questions

[8] 19 C.F.R. § 12.43(b).

[9] Section 2(e).

[10] Section 5(c).

[11] 5 U.S.C. § 706 (“The reviewing court shall — (2) hold unlawful and set aside agency action, findings, and conclusions found to be— (A) arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law; (B) contrary to constitutional right, power, privilege, or immunity; (C) in excess of statutory jurisdiction, authority, or limitations, or short of statutory right; (D) without observance of procedure required by law; (E) unsupported by substantial evidence in a case subject to sections 556 and 557 of this title or otherwise reviewed on the record of an agency hearing provided by statute; or (F) unwarranted by the facts to the extent that the facts are subject to trial de novo by the reviewing court.”).

Winter v. Natural Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7, 22 (2008).

[12] Winter v. Natural Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7, 22 (2008).

[13] 第二条　国家建立不可靠实体清单制度，对外国实体在国际经贸及相关活动中的下列行为采取相应措施：

（一）危害中国国家主权、安全、发展利益；

（二）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。

本规定所称外国实体，包括外国企业、其他组织或者个人。

[14] 第十条　对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：

（一）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

（二）限制或者禁止其在中国境内投资；

（三）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

（四）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

（五）根据情节轻重给予相应数额的罚款；

（六）其他必要的措施。

前款规定的处理措施，由有关部门按照职责分工依法实施，其他有关单位和个人应当配合实施。

[15] 第十二条：任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。

来源：金杜研究院