一、 中欧协定概述
历经7年35轮谈判后，中欧领导人于2020年12月30日共同宣布如期完成了中欧投资协定（英文Comprehensive Agreement on Investment，以下简称“中欧协定”）谈判。中欧协定生效后，将取代中国与欧盟成员国之间现行有效的26个双边投资协定[1]，继而为中欧双向投资提供一个统一的法律框架，为中欧双向投资带来“更大的市场准入、更高水平的营商环境、更有力的制度保障、更光明的合作前景”。根据中国商务部的介绍[2]，中欧协定对标国际高水平经贸规则、着眼于制度型开放，谈判成果主要包括（1）市场准入承诺；（2）公平竞争规则；（3）可持续发展议题，以及（4）争端解决机制四方面内容。我们将结合目前中欧官方发布的有关消息以及后续公布的协定文本进行系列专题解读。作为本系列第一篇解读，我们将重点关注中欧协定下的中方市场准入承诺。
二、中欧协定下的中方市场准入承诺
根据欧盟官网消息[3]，中国在中欧协定中以“准入前国民待遇加负面清单模式”对诸多行业和领域做出了进一步扩大对欧盟企业市场开放的承诺。我们基于欧盟官网的介绍初步梳理了这些承诺，并对其中较为亮眼的内容简述如下：
电信/云服务：中国将取消云服务领域的外商投资限制，允许外资股比不超过50%的中外合资企业在华经营云服务。
【简评】我国对于电信业务进行分类许可，管理依据之一是《电信业务分类目录（2015年版）》（以下简称“《分类目录》”）。根据该分类目录，在中国境内提供云服务需要获得的增值电信牌照主要是B11互联网数据中心（“IDC”）项下的互联网资源协作（“IRC”）业务；但实践中，提供商业可行的云服务需要获得的增值电信牌照远不止IDC/IRC证，通常还包括B12内容分发网络（“CDN”）、B13国内互联网虚拟专用网络（“IP-VPN”）、B14互联网接入(“ISP”)和B25信息服务（“ICP”）等业务的增值电信牌照。[4]
根据《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》（以下简称“《2020年版负面清单》”），对于“电信公司”，中国允许外商投资的电信业务“仅限于中国入世承诺开放的电信业务”，且“增值电信业务的外资股比不超过50％（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股（且经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司）”。鉴于中国入世承诺开放的电信业务并不包括前述云服务商业运营所涉及的B11互联网数据中心，以及B12内容分发网络、B13国内互联网虚拟专用网和B14互联网接入四类业务，因此云服务一直作为禁止外商投资的领域进行管理。
在这个监管背景下，外国企业目前主要通过与中国持牌企业进行“技术合作”的方式，曲线进入中国云服务市场。然而，工信部于2016年发布的《关于规范云服务市场经营行为的通知（公开征求意见稿）》进一步对中国云服务企业与外国企业进行技术合作施加了诸多限制，包括不得由外国企业直接与用户签订合同、不得仅使用外国企业的商标和品牌向用户提供服务等。虽然该征求意见稿未最终生效，但在实践中大多数外国企业与中国云服务企业的技术合作依然以该文件为“准绳”及“底线”，使得外国企业真正参与中国云服务市场的机会和程度非常有限。中欧协定的生效有望打破这一市场壁垒，为外资云服务商提供新的投资机会。当然，外国投资者是否可以通过合资形式在华真正运营商业可行的云服务，将取决于中欧协定对于该项开放承诺的具体措辞，以及主管部门对这一承诺的执行情况。这个过程将涉及有关法规文件的立改废等清理工作，我们将持续关注后续进展。
计算机服务：中国将对计算机服务做出市场准入承诺，并将纳入“技术中立”条款，确保对增值电信业务施加的外资股比限制不得影响通过互联网提供的金融、物流、医疗等领域的外资政策。
【简评】对于计算机服务，中国在WTO《服务贸易具体承诺减让表》中仅对“与计算机硬件安装有关的咨询服务”、“软件实施服务”以及“数据处理服务”做出了市场准入承诺。其中，对于“软件实施服务”，中国在入世时保留了“仅限于合资企业形式，允许外资拥有多数股权”的市场准入限制；对其余两项服务没有限制。根据欧盟披露的信息，中国在中欧协定中对计算机服务做出了市场开放承诺，这方面的承诺是否是指针对除了上述三类计算机服务外的其他类别做出了进一步向外资开放的承诺，还是指取消了“软件实施服务”项下的外资股比限制，值得进一步关注。
另一方面，这项市场准入承诺涉及一项重要原则，即“技术中立”原则。“技术中立”是欧盟电信、互联网监管制度中的一项关键原则，这一概念本身具有多种含义，包括：应允许公司自由地采用任何最适合的技术来达到某些监管要求；无论使用何种技术，都应适用相同的监管框架；应避免利用监管作为手段，由监管者挑选其认为是最佳的技术、将市场推向监管者认为最佳的结构等。
从欧盟披露的信息来看，中国做出的这一承诺主要针对电子通信网络和某些服务领域之间的融合现象。在我国《互联网信息服务管理办法》等有关电信行业现行法律框架下，凡是以营利为目的、通过互联网提供“信息”的服务均需要获得增值电信业务牌照（即ICP证）。目前，外资持股超过50%的外商投资企业无法获得ICP证。鉴于“信息”这一概念范围宽泛、缺乏明确的定义，现有的监管要求导致在某些已经取消了外商投资限制的服务行业，仅仅由于该服务通过互联网提供而受到ICP证的限制，使得外资企业无法真正进入相关市场。因此，中欧协定中与“技术中立”有关的承诺可能消除已承诺开放领域存在的隐性市场壁垒，为外国企业带来切实的市场准入机会，值得所有基于互联网提供有关服务的外资企业重点关注。
汽车行业：中国将逐步取消汽车领域的合资要求，并针对新能源汽车行业做出新的市场开放承诺。
【简评】自2018年起，我国就开始逐步取消汽车行业的外资股比限制，截至目前已取消了专用车、新能源汽车和商用车的外资股比限制。根据《2020年版负面清单》，汽车行业唯一保留的一条外资特别管理措施为：“除专用车、新能源汽车、商用车外，汽车整车制造的中方股比不低于50％，同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业。（2022年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制）”。中欧协定中关于“逐步取消汽车领域的合资要求”的承诺是否以及在何种程度上进一步加速放宽乘用车制造的外资股比限制及企业家数限制，值得后续关注。
医疗健康行业：中国将允许在北京、上海、天津、广州、深圳等城市设立外商独资医院。
【简评】我们注意到，根据《国家卫生和计划生育委员会、商务部关于开展设立外资独资医院试点工作的通知》（国卫医函〔2014〕244号），自2014年7月25日起，我国已经允许境外投资者通过新设或并购的方式在北京市、天津市、上海市、江苏省、福建省、广东省、海南省设立外资独资医院。因此，中国在中欧投资协定中做出的这一市场开放承诺在何种程度上突破了现有限制，需要结合协定文本以及国内执行措施进一步评估。
此外，据欧盟介绍，中国还在下述行业做出了不同程度的市场开放承诺：
制造业：中国将大幅度取消制造业（包括欧盟投资者在华投资最多的轨道交通、电信设备、化学品、医疗器械等领域内）的外商投资限制，以使得中国制造业的对外开放水平与欧盟制造业的对外开放水平整体持平。
国际海事运输：中国将允许投资相关陆上辅助性业务，允许欧盟公司在货物装卸、集装箱库和站点、海事代理等领域投资不受限制。这将使欧盟企业可以组织全方位的多式联运门到门运输，包括国际海运的国内段。
空运服务有关行业：中国将在计算机订座系统、地勤服务和营销服务等重点领域扩大开放，中国还取消了对租赁和出租不带机组人员的飞机的最低资本要求。
商业服务业：中国将在房地产服务、租赁服务、交通工具的维修与保养、广告、市场调研、管理咨询、翻译服务等领域取消合资企业的要求。
环境服务：中国将在污水处理、噪声消除、固体废物处理、废气处理、自然和景观保护、卫生及其他环境服务等方面取消合资企业的要求。
金融服务：中国将继续维持近期在银行、保险（包括再保险）、证券、资产管理领域做出的市场开放承诺。
建筑服务：中国将取消在WTO《服务贸易具体承诺减让表》中保留的建筑服务外商投资项目限制。在WTO项下，中国限制外商独资企业只能承揽下列4 种类型的建筑项目：1、全部由外国投资和/或赠款资助的建设项目。2、由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目。3、外资等于或超过 50％的中外联合建设项目；及外资少于 50％、但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的中外联合建设项目。4、由中国投资、但中国建筑企业难以独立实施的建设项目，经省政府批准，可由中外建筑企业联合承揽。
欧盟投资者的雇员：中国还将在人员流动及签证方面给予欧盟投资者便利。
三、 结语
根据欧盟的官方表态，中国在中欧协定中承诺欧盟投资者的市场准入将达到“前所未有的水平”，同时，欧盟在华经贸活动的安全性以及可预见性将得到改善。[5]总体而言，中国在中欧协定中做出的市场准入承诺不仅涉及在新领域、新部门取消对外商投资的显性限制（如外资股比要求等），更重要的是可能对既有已开放的领域消除外资运营面临的隐性市场壁垒。在这个意义上，中欧协定的全面执行将为中国深化改革、扩大开放、构建开放型经济和“双循环”格局提供动力。
根据商务部条法司负责人的介绍，中欧协定谈判完成后，中欧双方将力争推动协定早日签署。欧盟方面，协定需要提交欧盟理事会和欧盟议会批准，无需欧盟所有成员国各自批准。因此，中欧协定有望在较短的时间内签署和生效。中欧双方企业都应密切关注中欧协定的后续进展及协定执行过程中的国内法调整，利用好这一政策红利、寻求新的发展机遇。
脚注：
[1] 在欧盟现有的27个成员国中，中国与爱尔兰之间目前没有双边投资协定。
[2] http://www.mofcom.gov.cn/article/news/202012/20201203027541.shtml
[3] https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2233
[4] 《从海南自贸港政策看云服务落地 ——简述外商在华投资云服务的增值电信监管问题》，宁宣凤、蒋科、吴涵等
[5] https://www.dw.com/a-56090077
转载自：金杜研究院
作者：肖瑾，合伙人，争议解决部，业务领域：国际贸易法、国际投资法；苏畅，资深律师，争议解决部
