2022年中国出口管制合规要点之年度回顾
发布日期:2022-12-27

2022年是中国的出口管制制度进一步走向实践、不断深化与完善的一年。2020年12月1日《出口管制法》实施后,有关主管部门推进细化落实,初步形成了《出口管制法》为统领,涵盖两用物项、军品、核等相关货物、技术、服务等物项的出口管制体系,同时也不断深入开展执法领域的实践,为进一步完善中国出口管制法律体系积累了可贵的经验。

本文拟对中国出口管制领域相关合规要点进行梳理,在回顾整理2022年执法状况的基础上,结合实务经验提出具体建议,希望有助于相关企业了解掌握中国出口管制的监管要求,更好地识别和预防风险,提升出口管制合规水平。

01、中国出口管制法律制度的调整变化

在我们去年底发布的《从典型案例出发回顾2021年中国出口管制》中,总结了出口管制的管制物项范围、受规制主体、受规制行为等规制范围,以及现行行政法规、具体出口管制措施、主管机关等内容。因此,本部分将重点关注中国出口管制制度于2022年的调整变化之处。

1. 发布《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》

2022年4月22日,为贯彻落实《出口管制法》,加强和规范两用物项出口管制,维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务,商务部会同有关部门研究起草了《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》[1](以下简称“《征求意见稿》”)。本团队也针对企业当前重点关注的“再出口”“视同出口”“向境外提供出口管制相关信息”“管制编码”“全面管控风险的回溯报告义务”“出口管制合规体系的评价”等问题和相关制度,提交了数轮专业意见。

《征求意见稿》对现行两用物项出口管制行政法规进行了提炼和总结,并进一步细化落实了《出口管制法》确立的出口管制法律制度。本部分就其中关键内容与大家分享,待《两用物项出口管制条例》正式出台,本团队会第一时间发出解读文章。 

(1)管制政策方面

《出口管制法》第八条第二款规定,国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家和地区进行评估,确定风险等级,采取相应的管制措施。《征求意见稿》中明确,商务部会同外交部等有关部门,对两用物项的出口目的地进行评估,并列明了风险等级评估的考量因素。由此,细化了出口目的地风险评估制度,增强了政策稳定性。

(2)管制措施方面

取消两用物项出口经营登记制度,细化管控名单的移入和移出程序,强调出口经营者在出口报关、物项识别、文件保存等方面的要求,明确海关质疑和放行程序。

(3)监督管理方面 

国务院商务主管部门有权采取对有关组织和个人采取监管谈话、出具警示函等措施,同时明确有关组织和个人对外提供出口管制相关信息、接受外国政府出口管制现场访问或者审查应当依法进行。 

(4)法律责任方面 

值得注意的是,《出口管制法》生效后,已有口岸海关依据《出口管制法》查处了多起违法行为,但也有一些海关仍依据《海关行政处罚实施条例》进行处罚。而《征求意见稿》第五十六条进一步明确,针对两用物项出口管制违法行为,海关进行处罚时,应依照《出口管制法》和《两用物项出口管制条例》进行处罚,同时《条例》完善了行政处罚类型,并与海关执法和刑事处罚作了相应衔接。 

(5)效力方面 

《两用物项出口管制条例》正式生效后,《核两用品及相关技术出口管制条例》《导弹及相关物项和技术出口管制条例》《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》和《监控化学品管理条例》等4部行政法规将被废止。

2. 数据出境可能同时涉及安全评估和出口许可证

2022年7月7日,国家互联网信息办公室(以下简称“网信办”)发布《数据出境安全评估办法》,并自2022年9月1日起施行,成为规范数据出境活动,维护国家安全和社会公共利益的重要“法律工具”。 

从管制物项范围角度,《出口管制法》第二条明确规定,管制物项包括物项相关的技术资料等数据。此外,根据商务部产业安全与进出口管制局(以下简称“安管局”)所公布的《办理两用物项和技术进出口许可证相关问题(二)》中的内容,基于特定情形下的全面管控原则,出口经营者知道或者应当知道其货物、技术和服务存在危害国家安全和利益等风险的,应当向国家出口管制管理部门申请许可。同时安管局也将《数据出境安全评估办法》归入中国出口管制信息网的规章及规范性文件板块。 

并且,与《出口管制法》的上述规定一脉相承,《数据安全法》第二十五条也规定:“国家对与维护国家安全和利益、履行国际义务相关的属于管制物项的数据依法实施出口管制。”

因此,相关企业的数据出境活动,例如在向境外提供重要数据时,应全面考虑《出口管制法》《网络安全法》和《数据安全法》等法律和配套法律制度的要求,例如该行为可能同时涉及安全评估和出口许可证申请,值得企业关注。

3. 加强和深化出口管制合规体系建设指导

2021年商务部发布《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》和《两用物项出口管制内部合规指南》,在实践领域对企业的出口合规、内控机制、体系建设、跨境交易和合作等方面提出了系统性的指引,以帮助企业应对新的挑战。随着《出口管制法》的实施和相关规则的进一步细化,企业出口管制合规体系建设和完善刻不容缓。

(1)商务部解释出口管制合规体系的兼容性问题

2022年6月安管局公布的《出口经营者出口管制内部合规机制建设相关问题(三)》中,解释了出口管制合规体系与其他合规体系的兼容性问题,肯定了出口管制合规体系的必要性。

首先,就适用范围,中国《两用物项出口管制内部合规指南》适用于两用物项出口经营者,为两用物项出口提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者,以及从事两用物项研发、生产等业务的企业、科研院所等。

其次,国际标准化组织出台的ISO 37301认证标准规定了企业建立、运行、维护和改进合规管理体系的要求,并提供了使用指南,该标准遵循连续提升模型,即:所谓的“PDCA 循环”计划、执行、核查、行动,适用于全球任何类型、规模、性质和行业的组织。而出口管制合规作为“大合规”中的一个分支,有其自身的特点和要求,单项合规领域的颗粒度远远高于ISO认证的标准。因此,对于已经通过ISO 37301:2021认证的两用物项经营者,仍需要在该合规体系的基础上,结合自身的实际情况和需求,添加完善出口管制合规的相关内容。

(2)通信和互联网企业需要考虑出口管制合规问题 

2022年11月14日,中国互联网协会发布《信息通信及互联网行业企业合规管理体系指南》,目前处于征求意见的阶段。该指南根据行业特点,在合规内容方面涵盖了数据安全与管理、个人信息保护、出口管制、网络安全等16个方面的内容。

指南中明确规定《出口管制法》《货物进出口管理条例》《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等多部法律法规和规范性文件为其引用文件,因此,相关通信和互联网企业在进行企业合规管理时,应全面考虑出口管制相关法律法规的要求,关注许可证办理、目的地管制风险等主要合规风险点,通过拟定合规政策声明、进行全面风险评估等具体实施措施来进行企业合规管理工作。

4. 新增临时管制措施

继在2021年12月29日对高氯酸钾实施出口管制之后,2022年11月1日,根据《出口管制法》《对外贸易法》《海关法》的有关规定,为维护国家安全和利益,经国务院批准,商务部、海关总署、国家国防科技工业局发布关于对高压水炮类产品实施出口管制的公告 [2]。满足最大射程大于等于100米、额定流量大于等于540立方米/小时和额定压力大于等于1.2兆帕的高压水炮(海关商品编号:8424899920),以及为此专门设计的主要部件及配套设备,未经许可,不得出口。从事上述高压水炮类产品出口的经营者,须经商务部登记,未经登记,任何单位和个人不得出口。出口经营者应当向海关出具出口许可证件,依照《海关法》的规定办理海关手续,并接受海关监管。海关凭商务部签发的出口许可证件办理验放手续。

5. 其他出口管制动态

(1)对含三乙醇胺的化妆品监管要求的豁免 

2022年10月28日,中华人民共和国海关总署综合司下发广东分署和各直属海关《关于明确部分三乙醇胺混合物进出口涉证监管要求的函》,明确对部分三乙醇胺混合物进出口所涉监管证件的海关验核要求,对于添加在化妆品、洗涤剂等商品中起PH调节剂作用的三乙醇胺,各关可凭相关检测机构出具的检测报告,对未检出三乙醇胺单体的产品免于验核《两用物项和技术进出口许可证》。

三乙醇胺是化妆品(包括皮肤洗涤、眼胶、保湿、洗发剂等)的常见成分,但也可作为生产化学武器主要原料的化学品,位于工信部发布的《各类监控化学品名录》,三乙醇胺属于第三类监控化学品。目前国家针对《各类监控化学品名录》列明的化学品,尚未设置成份的含量阈值,关于监控化学品浓度阈值豁免的相关规定正在研究之中,还请企业持续关注后续将要出台的相关规定。 

(2)核两用品中的气体离心机参数可能有调整

在2022年“核供应国集团(NSG)”的全体会议上,讨论了两用物项清单中的相关技术问题,对触发气体离心机管制的参数进行了修订,并相应修订NSG两用清单。中国向来重视NSG的出口管制措施,后续国内清单变化值得相关企业关注。

02、中国出口管制实践案例解析

根据《出口管制法》的规定,违反该法规定的相关违法行为,视不同情形及严重程度,会被处以行政处罚,甚至被追究刑事责任。以下简要介绍2022年公布的部分相关行政、刑事处罚案例。 

另外,经在中国裁判文书网、威科先行等网站检索,未发现2022年内有涉及出口管制领域的民商事诉讼案例。

1. 行政处罚案例 

截至2022年11月,商务部暂未正式公布商务部门出口管制处罚案例,而海关作为在进出口环节对管制物项实施出口监管的执法部门,经笔者初步检索,目前海关查处了约十起出口管制违规案件,涉及货物的统计情况请见下图。  

此处特挑选了一个2022年包芯线出口案件作为典型案件进行分析: 

2022年7月22日,天津新港海关对一家天津贸易公司作出行政处罚。该公司以一般贸易方式向天津新港海关申报出口包芯线8019千克,申报商品编号3824999999。但经查验,实货是外层为铁,内容物主要成分为石墨的包芯线,应为38011000商品编号项下商品(监管代码3,需两用物项和技术出口许可证)。该公司未经许可擅自出口管制物项。涉案货物价值25,243.81美元。海关根据《出口管制法》第三十四条 [3],《行政处罚法》第三十二条 [4],对该公司科处罚款人民币3万元整 [5]。

简评

在我们之前发布的《从典型案例出发回顾2021年中国出口管制》中曾经提到,《出口管制法》正式生效后,已有口岸海关开始尝试依据《出口管制法》第三十四条作为处罚依据,而该执法实践在2022年呈发展态势。相比《海关行政处罚实施条例》规定的罚款幅度,单独适用《出口管制法》处罚的罚款金额可能大幅增加,给企业带来高额经济负担的同时,也更易触及企业信用“红线”,导致联合惩戒。建议广大企业高度重视出口管制违规行为的法律后果。

2. 刑事案例

《出口管制法》第四十三条针对出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项,设置了相应的刑事责任。结合《刑法》的相关规定,违反出口管制规定可能根据具体情节构成走私类犯罪(走私武器、弹药罪,走私核武器罪,走私国家禁止进出口的货物、物品罪等)以及非法经营罪等。 

笔者经过初步检索,2022年截至12月7日公布的涉及走私武器、弹药罪判决共计10起。按地域区分整理如下:

涉及走私国家禁止进出口的货物、物品罪判决共计88起,既包括进口禁限物项的刑事案件,也包括出口禁限类物项的刑事案件,按地域区分整理如下图所示:

在上述对出口禁限类物项的刑事案件的判决中,此处特挑选一起违反两用物项许可管理规定的典型案件: 

被告人张某为本案数家被告单位的实际控制人,张某明知向缅甸出口氯化铵业务需取得两用物证和技术出口许可证,却故意将实际出口到缅甸的氯化铵,订舱报关为新加坡等其他港口,在货船航行途中向租船公司出具保函,更改货物目的港,最终将氯化铵出口至缅甸。后张某指使他人在正常租船订舱到缅甸后,制作修改目的港为其他港口的报关单据,并通过修改后的单据委托货代公司进行报关,借此逃避海关监管,将氯化铵出口至缅甸。通过上述两种方式,被告人向缅甸出口氯化铵共计10,453.24吨 [6]。

法院经审理认为,被告人和被告单位违反海关法规,逃避海关监管,未经许可,以伪报目的港的方式,将限制出口到特定国家(缅甸)的货物氯化铵走私出口至缅甸,侵犯了中国对外贸易管理秩序,其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪,且犯罪数量达到情节严重的标准。因此判处被告人张某犯走私国家禁止进出口的货物罪,处有期徒刑六年,并处罚金人民币十万元。被告单位犯走私国家禁止进出口的货物罪,判处罚金人民币二十万元。

简评

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]10号)第21条,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。据此,出口管制物项,应当申领许可证而未申领,如果构成走私犯罪,将按照“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”定罪量刑。一般情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。因此,一旦未申请出口许可证而擅自出口国家限制、禁止出口的两用物项,将很有可能构成刑事犯罪,直接负责的主管人员和其他直接责任人员也可能会承担刑事责任,需要企业予以特别注意。

03、展望和建议

基于以上对2022年出口管制法律制度变化及典型案例的总结梳理,可以看到出口管制的规制领域有从传统的核生化导等敏感领域,向电信和互联网数据安全领域拓展的趋势。企业对国际形势和公司业务所涉法规和政策进行准确的判断和预测有助于企业提前调整战略规划,准备好应对措施,我们也结合实务经验为企业提出几点建议:

  • 相关企业的数据出境活动,应全面考虑《出口管制法》《网络安全法》和《数据安全法》等法律法规的要求,例如企业可能同时需要考虑安全评估和出口许可证申请。

  • 需判断相关物项是否被列入出口管制清单(包括临时管制)、梳理和科学分类经营物项、梳理物项可能的主要用途等,并据此进一步评估出口物项的风险,必要时可以借助律师等专业人士的协助。

  • 判断出口交易所涉目的地风险时,应关注许可证办理、目的地管制措施等主要合规风险点,并根据目的地风险评估的更新情况,及时更新企业合规管理措施。

  • 企业应关注涉及外国员工或其他外国籍人员的技术交流或传递活动,特别关注管控物项的境内视同出口风险,健全企业日常管理流程和该领域的合规管理制度。

  • 实体货物的出口管制违规行为大都由海关进行处罚,因此需要重视出口环节规范申报,切实防范走私、违规风险。特别是应绝对避免擅自出口国家限制、禁止出口的两用物项,以免构成刑事责任。

  • 审慎评估第三方合作伙伴,包括货物承运人、报关代理商、销售代理、研发合作伙伴、金融服务提供商、第三方电子商务交易平台的合规风险。

  • 密切关注出口管制的最新政策变化,比如清单变化,动态调整等,并结合企业业务模式特点,从整体上建立和完善符合中国出口管制要求的相应管理制度和合规体系,实现企业持续稳健经营。

脚注:

[1] 关于《两用物项出口管制条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知 http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/202204/20220403306817.shtml

[2] 商务部 海关总署 国家国防科技工业局公告2022年第31号 关于对高压水炮类产品实施出口管制的公告http://exportcontrol.mofcom.gov.cn/article/gndt/202211/730.html

[3]《出口管制法》第三十四条,出口经营者有下列行为之一的,…违法经营额五十万元以上的,并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的,并处五十万元以上五百万元以下罚款…

[4]《行政处罚法》第三十二条,当事人有下列情形之一,应当从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

[5] 津新港关缉查/违字〔2022〕0063号

[6] 参见(2022)辽刑初37号

来源:金杜律师事务所

作者:

  • 刘新宇,合伙人,海关与外汇业务组,liuxinyu@cn.kwm.com,业务领域:海关与外汇管理、出口管制暨企业并购、重组等
  • 郭欢,合伙人,海关与外汇业务组,guohuan@cn.kwm.com,业务领域:企业合规,以出口管制与经济制裁、海关、外汇为中心的跨境监管等
  • 李佳,顾问,海关与外汇业务组,lijia@cn.kwm.com,业务领域:出口管制、生物安全、企业并购重组、政府调查和危机应对等
  • 刘学朋,海关与外汇业务组
  • 郭悦涵,海关与外汇业务组

感谢实习生江承泽对本文作出的贡献。

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