叶渌:国际商事仲裁与中国企业
发布日期:2021-12-22

过去40年,我国对世界经济增长的贡献率超过30% [1]。2001年中国正式加入世界贸易组织(“WTO”),是我国参与经济全球化的里程碑。从2001年到2017年期间,中国货物贸易进口额年均增长13.5%,服务贸易进口额年均增长16.7%,成为全球第二大货物和服务贸易进口国,并成为120多个国家和地区的主要贸易伙伴 [2]。2014年,中国首次超越美国成为全球吸引外商投资的第一目的国,此后虽偶有起伏,但中国始终保持在全球前三名,自2018年至2020年更是稳坐外商投资流入的第二把交椅并不断缩短与美国的差距。[3]

不仅如此,2014年,我国从最大的资本输入国开始成为资本净输出国。[4] 根据国家提出的“走出去”发展战略,截至2019年年底,根据中国商务部的统计,中国共有2.75万家境内投资者在国(境)外共设立对外直接投资企业4.4万家,分布在全球188个国家(地区),中国对外直接投资累计净额达到21,988.8亿美元。[5] 截至2020年底,中国2.8万家境内投资者在全球189个国家(地区)设立对外直接投资企业4.5万家,全球80%以上国家(地区)都有中国的投资,年末境外企业资产总额7.9万亿美元;中国在“一带一路”沿线国家设立境外企业超过1.1万家,2020年当年实现直接投资225.4亿美元,同比增长20.6%,占同期流量的14.7%;年末存量2007.9亿美元,占存量总额的7.8%;2013至2020年中国对沿线国家累计直接投资1398.5亿美元。[6]

联合国贸发会议(UNCTAD)《2020世界投资报告》显示,2019年中国对外直接投资净额(“流量”)为1369.1亿美元,是2002年中国对外直接投资流量的51倍,[7] 占当年全球流量的10.4%,位列全球第2位 [8];而到了2020年,中国对外直接投资净额(“流量”)达到了1537.1亿美元,占当年全球流量的20.2%,位列全球第1位。[9]

得益于改革开放的历史机会,在国际贸易、对外投资的过程中,我国企业在世界经济全球化的过程中,成为世界不可忽视和或缺的经济发展力量。具体到微观层面,根据国际投资争端解决中心(ICSID)的公开信息,在881起国际投资仲裁案件中,由于投资环境、政府行为导致的针对中国政府的国际投资仲裁案仅有6起,且其中已经结案的两起案件分别以和解和中国政府胜诉告终 [10],这充分表明了过去40年我国的整体营商环境是良好的,并具备法律制度提供的基本保障。

但是,在资本输出过程中,在中国企业“走出去”的过程中,根据中国公司法务研究院与律商联讯联合发布的《2017-2018中国企业“走出去”调研报告》,至少有50%的中国企业均有涉及跨境的仲裁或诉讼的经历。[11]

国际商事仲裁是解决跨国商业纠纷的主要方式,外国公司通过本地法院进行诉讼来解决争议的,在国际商业争议解决方面是少数和例外。改革开放早期,我国企业跨境纠纷的仲裁,选择成立于1917年的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院作为仲裁机构的最为普遍。此外,成立于1985年的香港国际仲裁中心一直是很多中国企业与外国企业共同的选择。1992年,新加坡国际仲裁中心成立后,得到了很多亚洲企业,包括中国企业的青睐,迅速成为与香港国际仲裁中心比肩的著名国际仲裁机构。尽管如此,1923年成立的巴黎国际商会仲裁院和1892年成立的伦敦国际仲裁院等著名的国际仲裁机构,也始终在中国企业的选择名单上。

数据显示,在香港国际仲裁中心受理的国际仲裁案件中,来自中国内地的当事人数量在2013-2020年期间每年均位居头名。[12] 2017年该机构受理的仲裁案件中,有一半以上的案件中至少一方当事人来自中国内地。[13] 具体而言,2017年该机构适用《机构仲裁规则》管理的156个案件中,有85个案件共计152个中国内地当事人;2014年,该机构适用《机构仲裁规则》管理的110个案件中,有62个案件共计81个中国内地当事人。[14]

新加坡国际仲裁中心受理的国际仲裁案件中,[15] 来自中国的当事人数量自2010年来均位居前五位(除新加坡当事人以外,下同)。2012年中国当事人数量达到52并且首次位列第一,且比前一年增加超过160%。此后2013-2015年中国当事人数量虽有小幅下降,但仍位列前两名。2016-2019年中国当事人数量均超过70,同比2012-2015年年均当事人数量增加约67%,其中2016年和2017年位列第二,2018年位列第四,2019年位列第三,2020年,中国当事人数量增至195,位列第三 [16]。

国际商会仲裁院受理的国际仲裁案件中,根据其发布的数据,2005-2009年受理的国际仲裁案件中涉及中方当事人的数量共计186,其中2006年在东南亚地区的仲裁案件中,中国(包括香港)首次成为仲裁当事人来源最多的国家。[17] 2017年和2018年中国当事人的数量(包括香港和澳门地区)分别为69和59。[18] 2018年国际商会成立了“一带一路”争议解决委员会 [19],2019年国际商会仲裁院受理的国际仲裁案件中,中国当事人数量增加为105,同比增加78% [20]。2020年,中国当事人数量为80,其中中国内地46,香港33,澳门1 [21]。

近年来,中国企业选择斯德哥尔摩商会仲裁院[22]和伦敦国际仲裁院的数量变动较大 [23]。因为随着中国企业的国际经验的增加,比如在海外的投资或其他经济贸易活动通过在海外设立的特别目的公司来进行,国际仲裁机构统计涉及中国资本或中国企业的仲裁案件的数量很难准确。比如,很多国际仲裁案的双方当事人都是开曼群岛注册或BVI注册的公司,这些公司后面的控制人或股东均为中国企业或中国人,因此,各国际仲裁机构提供的案件数据仅能“示意”,说明中国企业与国际仲裁之间的关系大致脉络。

需要指出的是,中国企业在国际仲裁案中,比较常见的位置是“被申请人”中国仲裁法学研究会的一项研究显示,中国企业在海外仲裁中高比例的案件没有胜诉。[24] 国内有学者在2019年的报告中将中国企业涉及国际仲裁的现状形象描述为“3个90%”现象,即:“90%以上中国企业签订的涉外商事合同中的争议解决方式都选择了国际商事仲裁;在选择国际商事仲裁的争议解决条款中,90%的条款选择了外国仲裁机构;一旦双方发生争议,90%以上的中国企业在国际商事仲裁中败诉。”[25]

笔者无法确认学者对中国企业参与国际仲裁案件的“3个90%现象”的点评的依据。但是,根据笔者三十年的实务经验,中国企业在国际商事仲裁中作为被申请人(被告)一方的情形确是常见的现象。但中国企业成为被诉一方,并不一定就代表中国企业是“违约方”。有时我们的企业由于经验所限,就算有理或者被对方欺负,也常常不会主动考虑通过仲裁方式起诉对方。但中国企业在国际仲裁中失利的原因则各案不同,相当大的原因与之前所讲述的《“沙袋案”的故事》类似,即除了案情本身的原因之外,主要是中国企业不了解国际仲裁的思路和方式,用国内仲裁的思路和方式去处理国际仲裁,或者虽然聘请了按小时付费的国际仲裁的外籍律师,但由于不懂得如何配合自己的律师,加上担心律师费太贵等原因,导致失利

近年来,我国在国家战略层面高度关注涉外法律服务领域,不断加强涉外法律服务人才建设以维护国家利益和企业、公民的合法权益。2020年4月17日,全国政协召开双周协商座谈会,专门就涉外法律服务队伍人才存在的问题进行协商[26],包括涉外法律服务人才队伍的建设均被重点进行了讨论。[27] 有些委员明确指出我国涉及的国际商事争端逐年增多,培养我国能够向中国企业提供国际仲裁法律服务的人才刻不容缓 [28]。此次会议提出的问题包含两个方面:一是中国的涉外法律人才不足,企业在“走出去”的过程中因得不到我们国家自己的涉外法律人才的咨询服务,使得一些原本可以避免的法律风险没有能避免;二是在遭遇国际商事纠纷后,由于我国的国际仲裁律师人数不足,导致我国企业在国际商事仲裁中原本有机会赢的案件没有赢

近年来,我国境内的律师事务所均越来越重视发展国际仲裁业务。根据香港国际仲裁中心的数据显示,2012年该仲裁机构涉中国内地当事人案件中仅有约26%的当事人选择中国律师事务所作为其代理律师(包括境内的国际律师事务所中国代表处)。这一比例已经逐年上升 [29],但仍然不足。相信经过持续不断地努力,我们国家将有更多的律师人才成为国际商事仲裁的专家,并为企业提供服务。

* 本文对任何提及“香港”或“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”;对任何提及“澳门”或“澳门特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国澳门特别行政区”。

脚注:

[1] 国务院新闻办公室:《中国与世界贸易组织》白皮书,2018年6月28日。

[2] 同上。

[3] 参见,联合国贸发会议(UNCTAD):2015-2021年《世界投资报告》,http://site.uibe.edu.cn/CRCFDI/news/ViewNews.aspx?NewsID=5&TypeID=41 , 访问于2021年11月18日。

[4] 参见,同上;人民网:《中国实现由资本输入国到资本输出国重大转变》,http://world.people.com.cn/n1/2016/0508/c1002-28333376.html,访问于2021年11月18日;BBC News:《从资本输入国到输出国 中国“面临新考验”》,https://www.bbc.com/zhongwen/simp/china/2016/05/160508_china_economy ,访问于2021年11月18日。

[5] 参见,中国商务部数据中心,http://data.mofcom.gov.cn/index.shtml ,访问于2020年1月6日。

[6] 商务部、国家统计局和国家外汇管理局:《2020年度中国对外直接投资统计公报》。

[7] 商务部、国家统计局和国家外汇管理局:《2019年度中国对外直接投资统计公报》。

[8] 参见,联合国贸发会议(UNCTAD):《2020世界投资报告》。

[9] 商务部、国家统计局和国家外汇管理局:《2020年度中国对外直接投资统计公报》;联合国贸发会议(UNCTAD):《2021世界投资报告》。

[10] 参见,国际投资争端解决中心(ICSID)案件数据库,https://icsid.worldbank.org/cases/case-database ,访问于2021年11月18日。

[11] 参见,中国公司法务研究院,律商联讯:《2017-2018中国企业走出去调研报告》。

[12] 参见,香港国际仲裁中心统计数据,https://www.hkiac.org/zh-hans/about-us/statistics ,访问于2021年11月18日。

[13] 香港国际仲裁中心副秘书长 杨玲:《香港国际仲裁中心(HKIAC)与中国内地:趋势与机遇》,载《法制日报》,2018年8月13日。

[14] 同上。

[15] 来源于新加坡国际仲裁中心2010-2020年年报数据统计,参见https://prod-fe.siac.org.sg/2013-09-18-01-57-20/2013-09-22-00-27-02/annual-reports ,访问于2021年11月19日。

[16] 参见:https://prod-fe.siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_Annual_Report_2020.pdf

[17] 高宗泽 叶渌:《<国际商事争议解决,你准备好了吗?>(1):中国企业与国际仲裁——30年回顾》,China Law Insight。

[18] 来源于《国际商会2018年争议解决公告:议题二》和《国际商会2018年争议解决数据统计报告》,参见https://library.iccwbo.org/content/dr/pdfs/2017-icc-dispute-resolution-statistics.pdf和https://library.iccwbo.org/content/dr/pdfs/2018statistics_iccdisputeresolution_898.pdf ,访问于2021年11月19日。

[19] 参见:https://www.velaw.com/insights/icc-arbitration-case-statistics-show-positive-trends-in-global-reach-diversity-and-efficiency/ ,2021年11月19日访问。

[20] 来源于《国际商会2019年争议解决数据统计报告》,参见https://library.iccwbo.org/content/dr/STATISTICAL_REPORTS/SR_0042.htm?l1=Statistical+Reports ,访问于2021年11月19日。

[21] 参见:https://iccwbo.org/publication/icc-dispute-resolution-statistics-2020/

[22] 参见:https://sccinstitute.com/statistics/statistics-2008-2019/ ,2021年11月19日访问。2008-2019年期间,该机构处理国际仲裁案件最多时为103件/年,最低为76件/年。在2008-2019年期间,来自中国内地的当事人数量在该机构年均约为5.2,其中2008年数量为9,位列第三(除瑞典当事人以外,下同);2012年数量为10,位列第二;2014年数量为9件,位列第三;2019年数量为6件,位列第七。

[23] 参见伦敦国际仲裁中心官网https://www.lcia.org ,2021年11月19日访问。伦敦国际仲裁院的年报显示,2012年中国内地当事人占当年国际仲裁案件当事人总数的2.25%,2015年为1.8%,2016年为2%,2017年为1.3%。

[24] 《中国企业海外仲裁十案九败 9成案件中方是被告》,载《法制日报》,2011年8月8日。

[25] 中国人民大学国际商事争端预防与解决研究院 杜焕芳,李贤森:《提升中国仲裁国际竞争力路径探析》,载《法制日报》,2019年7月9日。

[26] 《努力造就一支高素质涉外法律服务人才队伍》,载《人民政协报》,2020年4月22日。

[27] 同上。

[28] 同上。

[29] 数据来源于时任香港国际仲裁中心秘书长鲍其安女士于2013年10月30日举办的讲座的PPT,以及2014年1月14日香港国际仲裁中心举办的讲座的PPT。

来源:金杜研究院

作者:叶渌,金杜律所事务所合伙人,争议解决部,ariel.ye@cn.kwm.com,业务领域:跨境商业纠纷

延伸阅读:叶渌:国际商事仲裁与国内仲裁之主要区别

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