来源：威科先行，作者：潘志成、安国胤。本文为威科先行首发文章，已获作者转载授权。
2023年9月11日国家市场监督管理总局发布了《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称“《指引》”）。《指引》分六章，共三十五条，我们可以将其分为两部分：第一部分（第二章经营者集中审查主要规定和第三章重点合规风险）主要涉及经营者集中相关法律规定、法律义务和责任、重点合规风险等内容；第二部分（第四章合规风险管理、第五章合规管理保障）主要涉及合规管理制度相关内容。从这两部分出发，我们可以快速梳理企业在理解和应用《指引》时应注意的要点，并补充总结实践中企业还需要关注的其他合规事项。
一、经营者集中反垄断审查重点合规风险
在本部分中，《指引》首先对经营者集中类型、经营者集中申报范围及豁免申报情形、经营者集中审查、未依法申报的调查及相关法律责任进行了总结与梳理，此部分内容与《经营者集中审查规定》、《关于经营者集中申报的指导意见》等相关法律法规内容基本一致。
在梳理法律规定、法律责任和义务的基础上，《指引》随后的内容比较具有指引类文件的特色，即对需要企业重点关注的合规风险分别列举了参考案例。值得注意的是，这些案例并非是为了便于企业理解《指引》内容而虚构的假设案例，而是基于执法实践中的真实案例演化而来，因此需要企业予以特别关注。结合这些案例，我们可以把企业在经营者集中反垄断审查方面需要重点关注的合规风险总结为四个方面：
（一）控制权认定
《指引》第十一条规定，判断一项交易是否应当申报经营者集中时，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到申报标准，建议参考《经营者集中审查规定》有关控制权判断和营业额计算的规定。经营者对企业拥有控制权，一般表现为达到绝对或相对控股权的持股比例。然而在实践中，经营者对企业取得控制权或形成共同控制的方式灵活多样，而执法机关在认定控制权时，也并非仅看持股比例，而是从股东会、董事会中各方席位、议事规则、是否存在一致行动协议等多方面要素，来综合判断经营者是否具有控制权。
《指引》第十一条所列举的控制权认定案例，也说明持股比例不是控制权认定的唯一考虑因素，即使A企业仅收购B企业20%股权，不是最大股东，但如A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业仍很可能取得对B企业的（共同）控制权。在执法实践中，特别是涉及合营企业设立构成经营者集中未依法申报的案件，例如北京车X与Y电动车设立合营企业案（国市监处[2021]51号），我们可以看到合营一方的股权比例甚至远低于20%，仅为3.23%，仍被认定形成共同控制。
（二）营业额计算
根据国务院反垄断委员会《关于经营者集中申报标准的规定》，对于属于前述取得控制权或形成共同控制的经营者集中，如果参与集中所有经营者上一年度全球营业额合计超过100亿元人民币/或中国境内营业额合计超过20亿元人民币，其中至少两个经营者上一年度中国境内营业额均超过4亿元人民币，则达到申报门槛。然而在实践中，营业额计算并非看似那么简单，不仅要计算参与集中的经营者的营业额，还需要计算该等经营者控制的其他经营者的营业额，以及控制该经营者的其他经营者的营业额。同时根据《关于经营者集中申报的指导意见》，还有一些关于营业额计算的特殊情形，例如若出售方出售目标公司股权后，不再对目标公司拥有控制权，则仅计算目标公司的营业额，不计算出售方的营业额。
《指引》第十一条所列举的第二个案例即营业额计算案例，说明营业额应按参与集中经营者所属集团的营业额计算，而不能仅计算参与集中经营者自身的营业额。在执法实践中，例如股权收购交易双方自身的营业额不高，但是交易完成后目标公司形成共同控制局面，而其他控制方的营业额远超申报标准，则该案件也达到申报标准（参见国市监处〔2018〕11号格某公司收购武汉三某公司股权未依法申报案）。此外，在执法实践中也不乏目标公司营业额计算错误的案例，例如江苏德某新材料公司收购江苏和某新材料公司股权未依法申报案（国市监[2019]1号），该案若按股权收购价格计算未达到申报标准，但若计算目标公司营业额则达到申报标准。
（三）提前实施交易或分拆交易
《指引》第十三条涉及经营者集中申报及实施时点，根据该条规定，达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，实施集中前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。在执法实践中，实施集中的表现包括交割股权、领取营业执照等。例如林某气体公司与上海华某能源公司设立合营企业未依法申报案（国市监处[2018]12号），涉案双方于2012年9月8日签署合营协议，构成共同控制应依法申报，但双方在未申报的情况下于2012年10月11日获得营业执照，最终被处罚。
值得注意的是，该条所列举案例，并非典型的提前实施交易的案例。该案例既可以作为明确分步骤交易申报时点的案例，也可以作为规避申报分拆交易的案例。如前所述，取得控制权且达到营业额门槛的集中应当申报。但是如列举案例所显示，若为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中。在此情况下，应当在实施第一步前就需要申报，而不能等所有步骤都完成后，或者当达到控制权最终发生转移时再申报。执法实践中的案例可参考P公司收购E纸浆公司100%股权未依法申报案（国市监处[2018]4号），该案中双方约定分三个步骤实施股权收购交易，虽然前两个步骤所收购股权均未达到控制权转移的标准，但执法机关认为第一步骤实施前就应当依法申报。
（四）抢跑
《指引》第十三条涉及“抢跑”，也即在申报经营者集中后，但在获得市场监管总局批准前，经营者就实施了集中。该条所列举案例显示新设合营企业构成集中并依法申报，在未获得审查决定的情况下，完成工商登记，构成违法实施集中。在执法实践中，还发生过相关经营者在申报过程中，申报材料被审查机关退回要求补充材料，在此过程中经营者完成股权交割和工商变更登记，构成违法实施集中的抢跑案例（参见商法函[2018]33号山东太某公司收购万某纸业等公司股权未依法申报案）。
除了前述四个方面重点关注的合规风险之外，《指引》还在此部分提及违反附加限制性条件审查决定的风险以及阻碍经营者集中审查调查的风险。在实践中，审查机关对于存在排除限制竞争效果的经营者集中可以附加限制性条件，但是此类附加限制性条件的数量较少，比例很低，一般经营者集中反垄断审查案件难以遇到类似情况。《指引》所列举案例也来自于执法实践，具体案情可以参考商务部行政处罚决定书（商法函[2018]11号）。
二、经营者集中反垄断审查合规管理制度建设
《指引》第四章合规风险管理和第五章合规管理保障，涉及企业如何建设经营者集中反垄断合规管理制度。总体而言，这两章规定的内容，包括人员和组织，风险识别、评估和应对等管理制度，以及激励、评价等保障制度，与国务院反垄断委员会已于2020年发布《经营者反垄断合规指南》基本一致，因此也与其他所有类型的企业合规管理制度基本一致。
另一方面，《指引》也对经营者集中领域的反垄断合规进行了一些细化，例如在合规风险管理方面，《指引》鼓励经营者在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段识别、评估可能面临的经营者集中反垄断法律风险；发现经营者集中达到申报标准的，及时依法履行申报义务，为申报审查工作预留必要时间，确保申报前以及获得批准前不实施集中。此外，在管理保障制度方面，特别是对于合规激励，《指引》规定：“为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况”，这意味着建立并有效实施经营者集中反垄断合规管理制度可能会帮助企业在面临执法调查时获得从轻乃至减免处罚。此外，与《经营者反垄断合规指南》的合规管理保障制度不同，《指引》并未特别提及内部举报作为自我发现违规行为的保障机制，而是更多依赖奖惩和激励作为管理保障制度。
就企业如何应用《指引》的问题，对于已经建立了企业合规管理制度的企业而言，一般无需单独就经营者集中反垄断审查另行建立合规管理制度，可以利用现有的合规人员、机构、制度和机制，进行经营者集中反垄断合规工作。与此同时，针对经营者集中反垄断合规工作的特殊性，企业需要考虑如何通过业务审批流程或特定岗位职责设计，将经营者集中反垄断审查合规风险的识别和应对工作，嵌入到现有合规工作当中。
三、其他需要关注的经营者集中反垄断审查合规风险
除《指引》明确指出的重点合规风险外，企业在办理经营者集中反垄断审查过程，还需要注意以下合规风险：
（一）集中和申报过程中的信息交换
许多经营者集中交易的当事人之间存在竞争关系，例如经营者收购其竞争对手的交易，经营者与其竞争对手共同设立合营企业的交易等，上述具有竞争关系的当事人之间可能需要就与经营者集中申报相关的信息进行交换以避免填报的申报信息不准确，还可能在申报之前的并购交易筹备、尽调、磋商阶段，以及申报之后的运营开展阶段进行信息交换，这都会涉及竞争者之间的信息交换行为，应注意其中潜在的垄断协议风险。
我国经营者集中相关法规没有直接对集中交易过程中竞争者之间的信息交换行为作出规定，但在实践中的一些案例中，执法机关已对类似信息交换行为进行了关注。例如，在“附加限制性条件批准上海机场（集团）有限公司与东方航空物流股份有限公司新设合营企业案”等部分经营者集中附加限制性条件案件中，执法机关附加的限制性条件就包括禁止具有竞争关系的当事人、合营企业之间直接或间接交换竞争性敏感信息。
对于上述信息交换，实践中可以采取的降低风险措施一般包括成立清洁团队、设置信息防火墙等。其中，清洁团队一般由外部律师以及竞争者内部不参与经营管理决策的人员（如法务人员）组成，由清洁团队成员获取、交换、并核对与申报相关的竞争对手信息；同时，清洁团队与竞争者内部参与经营管理决策的人员之间应设置信息防火墙，尽量不对其提供获取的竞争对手的敏感信息。如确需提供，则应进行脱敏处理。
此外，还有一类特殊的经营者集中交易涉及企业的拆分，几家收购方可能均需要就其收购被拆分企业的部分资产进行经营者集中申报，由此构成若干平行申报案件。上述收购方之间原则上分别进行申报，本不涉及信息交换，但在实践中，为使各平行申报案件之间的交易描述、市场状况及市场份额描述等申报信息保持一致，上述收购方之间可能也会对相关申报信息进行交换。如上述收购方之间具有竞争关系，且交换的申报信息可能涉及竞争敏感信息，则也可以参照上段的规则成立清洁团队并设置防火墙。
（二）既往未申报案件的处理
企业在并购交易或内部合规审查过程中，可能会发现之前已完成的并购交易符合经营者集中的申报条件，但在当时没有进行申报，此种情形涉嫌违反反垄断法规定。在此情况下，企业需要考虑是否及时进行补报。
对于未依法进行经营者集中申报的行政处罚追诉期限，《反垄断法》没有特别规定。由于未依法申报行为可能被视为有连续或者继续状态的违法行为，在执法实践中，有部分案件的当事人因8至9年前未依法申报设立合营企业而被处罚。因此，不能因之前未申报交易的实施时间距今为时已久，就认为已过追诉期限而不会被查处。
对未经申报且已实施的经营者集中进行的补报，实质属于主动向执法机关报告其尚未掌握的违法行为。《经营者集中审查规定》第六十八条第二款规定：“当事人主动报告市场监管总局尚未掌握的违法行为，主动消除或者减轻违法行为危害后果的，市场监管总局应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条从轻或者减轻处罚。”同时根据实践中的案例，主动报告未依法申报经营者集中的当事人的罚款金额普遍低于其他案件的当事人。例如2015-2018年度查处的康某中国和康某设立合营企业、广某香港收购澳大利亚泛某等多件未依法申报案件均为当事人主动补报，罚款数额大部分为15万元；而相近年度其他案件的罚款数额大部分在30万元上下。
需要注意的是，目前关于经营者集中未依法申报的罚款数额已大幅提高，针对没有排除限制效果的经营者集中，可处500万元以下罚款。尽管如此，建议企业切勿存有侥幸心理而不进行补报，执法机关在未来可能会有多种途径发现经营者未依法申报的线索。如被执法机关查到，则难以适用上述从轻处罚情形，甚至不排除从重处罚情形。
（三）境外并购交易涉及的境内经营者集中申报
《指引》第十九条提及经营者集中可能需要向境外司法辖区申报的情形，企业应关注境外经营者集中申报的风险。《指引》未提及，境外的经营者集中也可能需要向中国的审查机关进行申报。例如境外某跨国公司收购境外某家企业、或与其他境外主体在境外新设合营企业等，虽然上述交易不发生在中国境内，也不直接涉及注册于中国境内的实体，但如参与集中的经营者所属集团在中国境内有业务，且营业额符合中国经营者集中申报的标准，则上述交易仍需向中国执法机关进行经营者集中申报。
在我国执法实践中也发生过类似案例，例如台湾某公司与O公司设立合营企业未依法申报案（参见国市监处〔2020〕12号）。2018年10月25日台湾某公司和O公司签订股份认购协议、合营企业股东协议和公司章程，共同在我国境外设立合营企业D公司，由于台湾某公司和O公司的全球营业额和中国境内营业额达到了我国的申报门槛，此项交易原本应向我国审查机关进行申报，其未依法申报就实施集中，最终导致被处罚。对于总部位于境外的跨国企业，此方面的合规风险尤其需要注意。
作者：
- 潘志成，汇业律师事务所高级合伙人；主要业务领域包括反垄断、反不正当竞争、知识产权保护；邮箱：zhicheng.pan@huiyelaw.com
- 安国胤
来源：威科先行
特别声明：以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表威科中国出具的任何形式之法律意见或建议。