刘佳、Paul Johnson等:欧盟反垄断审查、外商直接投资审查和外国政府补贴审查的监管动向和实操指南_贸法通

刘佳、Paul Johnson等:欧盟反垄断审查、外商直接投资审查和外国政府补贴审查的监管动向和实操指南

发布日期:2024-03-29
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商定交割先决条件和交易时间表是企业进行并购交易时面临的主要挑战之一,而获得政府监管审批则是影响先决条件、时间表及相关交易条款设计的一大重要因素。就当下众多涉及欧盟的跨境交易而言,企业需考虑到欧盟下列三项审查监管要求:

1. 反垄断审查:尽管反垄断审查已运作多年,但欧盟最新实施的审查权移交机制和对已经交割的交易的事后审查制度削弱了这一程序的确定性和可预测性。对于交易方而言,分析和应对潜在欧盟反垄断审查需要考量的因素更加复杂。

2. 外商直接投资审查:截至目前,欧盟27个成员国中已有23个建立了外商直接投资审查制度,并通过欧盟《外商直接投资审查条例》所建立的信息共享机制协调彼此的审查工作。达到申报标准的交易需要在各成员国进行申报,且只有在获得批准后方可交割。最新建立外商直接投资审查制度的欧盟成员国是瑞典(2023年12月1日起生效)。欧盟于2024年1月24日公布了对现行欧盟《外商直接投资审查条例》的修订草案,该草案进一步要求各成员国加大对外商投资的审查力度。

3. 外国政府补贴审查:自2023年10月12日起,达到欧盟《外国政府补贴条例》所规定的申报标准的企业需向欧盟委员会(“欧委会”)就其并购交易和政府采购项目投标进行事前申报。

如下表所示,三项审查制度带来的挑战在于,虽然三项审查制度并行,但各自的审查目标并不相同,评估交易的关注点也不尽一致。一旦交易需要同时获得反垄断、外商直接投资和外国政府补贴这三项审查的批准,在交易的尽职调查、交易文件谈判等前期阶段就需要进行必要的监管审批风险评估和应对。

一、反垄断审查

过去,企业可以相对肯定地分析一项交易是否以及将在欧盟或者哪些欧盟成员国触发反垄断申报义务。如果交易达到欧盟的申报标准,则欧委会将一站式地对交易进行反垄断审查,交易方不再需要取得各个欧盟成员国对交易的反垄断审批。若交易未达到欧盟的申报标准但达到欧盟成员国的申报标准,则需要向相关欧盟成员国的竞争主管部门进行反垄断申报。

然而,欧委会越来越注意到部分未达到欧盟申报标准而无需寻求欧盟层面反垄断审批的交易也可能对市场竞争产生负面影响,而其却没有适当的监管工具加以应对和规制。这一执法“漏洞”导致欧委会近期采取了一系列补救性措施充实了其对此类交易的监管工具。这些措施包括:

  • 欧盟《合并控制条例》第22条规定了欧委会与欧盟各成员国之间在满足特定条件下将一方对个案的反垄断审查权移交给另一方的审查权移交制度。最早规定第22条旨在解决一些成员国(主要是荷兰)没有建立本国的反垄断审查制度所导致的监管漏洞。然而近年来,欧委会对第22条的适用作出了重大调整——今后欧委会将有权审查欧盟成员国竞争主管部门、其他竞争主管部门或第三方(包括下游客户或竞争者)报送其审查或其通过查阅公开资料发现有必要审查的交易,包括未达到欧盟或任何欧盟成员国申报标准的交易和已经交割的交易。其实在2021年3月,欧委会已宣布将积极鼓励各成员国将交易的审查管辖权移交给欧委会;
  • 欧盟的竞争主管部门也正在依据竞争法中有关垄断协议和滥用市场支配地位的规定,对未达到申报标准而无需进行反垄断申报的并购交易进行事后审查,并且这一做法也获得了欧盟法院的支持;
  • 欧盟《数字市场法案》规定,被认定为“看门人(gatekeeper)”(即大型线上平台)的企业必须事先申报所有与数字和数据收集相关的并购交易。

上述措施不可避免地会影响到所有涉及欧盟业务却未达欧盟申报标准的交易的确定性,并且其适用门槛基于交易潜在的反竞争影响,标准相对模糊。因此除确定交易潜在的申报要求外,交易方及反垄断法律顾问也应在交易前期尽早开展监管获批可行性的实体分析,并在交易文件中加入适当的风险承担条款、安排必要的与主管部门的沟通以保护交易价值。

(一)依据第22条规定审查未达到欧盟申报标准的交易

根据《有关第22条规定的指南》,欧委会的目标是将第22条规定适用于至少有一家交易方的营业额不能反映其实际或未来竞争潜力的交易,特别是当该交易方:

  • 为初创企业或新设企业,具有巨大竞争潜力,但尚未开发或实施能产生可观收入的商业模式;
  • 属于重要的行业创新者或正在进行潜在的重大研发工作;
  • 拥有实际或潜在的重要竞争力量;
  • 拥有具有竞争力的重要资产(例如原材料、基础设施、数据或知识产权);
  • 能够为其他行业提供关键投入、原料的产品或服务。

2020-2023年,根据第22条规定移交审查权、向欧委会进行申报并由其审查的交易案件共有8起。从欧盟截至目前根据第22条规定做出的执法实践以及其他主要司法辖区(例如美国、中国)的监管重点来看,互联网平台、医药、半导体和能源等创新/新兴或敏感领域的并购交易更容易满足上述特征。如下表所示,在8起案件中,已有一项交易被禁止、一项交易因交易方认为交易不再具有获得监管批准的可能性而主动终止、一项交易需要履行结构性的补救性措施、一项交易需要履行行为性的补救性措施、两项交易获得无条件批准,另有两项交易仍在审查过程中。与常规的欧盟反垄断审查相比,根据第22条规定进行审查的交易被禁止或被附条件批准的几率大大提高。

 

事实上,已公布的8起案件的审查决定并不能全面反映欧委会预期根据第22条规定进行审查的交易数量。尽管最终2023年根据第22条规定启动审查的交易仅3起,但是欧委会官员也曾于2023年6月公开表示,2022年欧委会共关注到30多个交易可以依据第22条规定进行移交,并估计2023年可移交的交易数量可能将增加一倍以上。可以预见的是,各欧盟成员国竞争主管部门将继续通过媒体监测或其他审查程序(如外商直接投资申报)了解交易情况并根据第22条规定主动移交审查权,欧委会也将积极关注交易信息,特别是欧委会将更频繁地要求企业提供交易信息说明以确定交易是否应根据第22条规定而移交审查权。

(二)通过其他反垄断监管工具对已交割的并购交易进行事后审查

欧盟法院于2023年3月16日作出裁决,根据欧委会或成员国反垄断审查规定无需申报的交易,即使交易已经交割,欧委会或成员国竞争主管部门也可以根据滥用市场支配地位规定对并购交易进行事后审查。

虽然目前对已交割交易的审查实践仅针对由具有市场支配地位的企业参与的且可能严重阻碍市场竞争的交易,但理论上,作为竞争对手的交易方之间的并购交易(特别是合资交易)也可能会被视为交易方之间协调彼此的竞争行为,从而构成竞争法所禁止的横向垄断协议。

这意味着即使交易无需申报,交易方也需要与其反垄断法律顾问一同评估交易及交易方是否存在垄断协议、市场支配地位风险,以确保交易的确定性不受影响。

(三)《数字市场法案》项下“看门人”企业的并购交易申报义务

我们预计互联网平台企业涉及数字、技术的交易将继续成为欧盟根据第22条规定进行反垄断审查的重点,而《数字市场法案》对“看门人”企业施加的强制事前申报义务将使得欧委会行使审查权更为容易。《数字市场法案》规定,如果交易涉及欧盟认定的“看门人”企业,且交易方或目标公司提供核心平台服务、数字领域的其他服务或允许收集数据,则无论交易是否达到欧盟《合并控制条例》规定的反垄断申报标准,“看门人”企业都有义务向欧委会申报该交易。

二、外商直接投资审查

除反垄断审查外,外商直接投资审查越来越多地成为境外主管部门审查和干预中国企业境外投资的工具之一。

在欧盟,欧委会并不会统一进行外商直接投资审查,而是由欧盟各成员国负责本国的外商直接投资审查工作。虽然欧委会自身没有外商直接投资审查职能,但其一直推动和协调欧盟各成员国的外商直接投资审查工作。过去几年中,欧委会的态度愈加严格。欧委会一直强调,希望所有成员国都能设立全面的外商直接投资审查机制,而在2024年1月24日发布的《外商直接投资审查条例》的修订草案(尚未生效)中,欧委会更是明确要求所有欧盟成员国都应当设立外商投资审查制度。

在过去的两年中,建立外商直接投资审查制度的欧盟成员国数量大幅增加,也有此前已建立外商投资审查制度的成员国进一步修订了申报标准,致使需要申报的交易数量显著增加。

如下图所示,截至目前,除保加利亚、克罗地亚、塞浦路斯和希腊外,其他欧盟成员国均已设立外商直接投资审查制度。2023年,比利时、爱沙尼亚、爱尔兰、卢森堡、荷兰、斯洛伐克和瑞典均新出台了外商直接投资审查的相关规定(爱尔兰的外商投资审查制度将于2024年第二季度开始实施)。预计保加利亚、克罗地亚、塞浦路斯和希腊这四个司法辖区也将很快引入外商直接投资审查制度。

比利时和荷兰等司法辖区还规定了追溯机制,也即在新确立的外商直接投资审查制度生效前已完成交割的交易也可能被当地的审查主管部门要求进行申报。不过,通常只有涉及特定情形和特定时间范围内的交易能够适用追溯机制,因此实际被追溯审查的交易较少,且一些国家的审查主管部门也澄清只有在特殊情况下才会适用追溯机制。

也正由于欧盟各成员国纷纷确立外商直接投资审查制度,2022年[1]欧盟各成员国依交易方主动申报或主管部门依职权启动的审查案件多达1,444件,最终一半以上进入了正式审查程序。与2021年相比,这个数字几乎翻了一番。随着立法的不断完善,在执法层面获得附条件批准或被禁止实施的交易数量也明显呈上升趋势。

与反垄断审查相比,外商直接投资审查存在以下特殊之处,因而需要有针对性地在交易中考虑应对之策。

(一)缺乏一站式、一体化的审查机制

外商直接投资审查与反垄断审查的最主要差异就在于,一项交易将需要向交易所涉及的各欧盟成员国分别进行申报,而无法一站式地仅向欧委会进行申报。而各国外商直接投资审查制度并不一致,审查强制性、申报标准、重点关注的敏感行业、要求申报的投资者国籍、审查权力和审查周期均各不相同。并且大多数欧盟成员国刚刚设立外商投资审查制度,审查主管部门对具体规则仍有较大的解释和自由裁量空间,因此一项交易在不同国家的申报结果可能并不一致且很难预测,这也是交易方在外商直接投资审查过程中面临的一大主要挑战。以申报标准为例,各国的审查范围往往基于特定的政治议题,导致申报标准并不像反垄断审查那样基于营业额等客观的、可量化的指标,存在交易方误解审查范围而误以为无需申报的可能性。

(二)更长的审查期限

相较于反垄断审查,外商直接投资审查所需要的审查时间往往更长,并且二者之间可能会有数月之差。因此交易时间表需要将反垄断审查和外商直接投资审查一起加以考虑。此外,欧盟的《外商直接投资审查条例》还允许欧委会有权审查(但无权阻止)已向成员国申报的交易并要求交易方提供补充信息,还可以向相关欧盟成员国反馈不具有强制约束力的指导意见。相关成员国应“最大限度地考虑”欧委会的意见,且如果未采纳欧委会的意见,成员国还需要向欧委会做出解释。这一制度安排也使得欧盟境内的外商直接投资审查流程更为复杂、时长更难预料。

(三)额外的尽职调查

在大多数情况下,尽职调查过程中为进行反垄断申报分析而收集的信息并不足以进行完整的外商直接投资审查风险评估,这是因为外商直接投资审查的主管部门往往有更全面的监管关切,可能会从相当广泛的角度来评估并购交易的潜在影响。因此在尽职调查阶段,需要根据特定的交易和特定的司法辖区量身定制信息收集清单请目标公司配合提供,常见问题包括目标公司的当地雇员人数、厂房用地、产能和/或竞争对手等。

(四)自行评估面临显著障碍

外商直接投资审查的不确定性导致交易方可能无法自行评估在各个欧盟成员国进行外商直接投资申报的必要性。再加上不断有司法辖区引入新的申报要求或对现有制度进行重大修改,交易方日益面临更多的复杂性、法律不确定性和额外的合规成本。

(五)可参照的先例有限

在反垄断申报中,交易方及反垄断法律顾问通常能够参照大量公开可得的过往审查案例设计申报策略、准备申报材料。但在外商直接投资审查中,绝大多数案件的审查过程和决定都是保密的,因此很难提前预见交易是否最终面临负面决定或采取相称的预防性措施防范潜在风险,交易方也难以对审查决定发表意见或提出质疑。

(六)未依法申报面临更严厉的处罚

虽然外商直接投资审查所影响的交易考虑因素(例如交割先决条件、时间表安排、责任分担机制等)与反垄断审查类似,但不遵守外商直接投资审查要求可能会导致行政、民事乃至刑事处罚,在某些司法辖区相关责任人甚至会被判处刑事监禁。

三、外国政府补贴审查

对有涉欧业务或交易的企业来说,《外国政府补贴条例》又在反垄断申报以及外商投资审查申报之外新增了一项强制事前申报义务,企业从事达到申报标准的并购交易或参与欧盟境内的政府采购项目都可能会触发外国政府补贴审查申报。同时,欧委会也有权依职权调查所有在欧盟开展业务(包括在欧盟从事并购交易、参与欧盟政府采购项目)的企业。这意味着与反垄断审查的最新发展一致,即使是未达到申报标准的交易和投标,欧委会也有权在交易或项目交割后主动发起外国政府补贴审查。

《外国政府补贴条例》旨在规制所谓的交易方因接受外国政府补贴而获益的交易,政策目标在于避免外国政府补贴扭曲和破坏欧盟内部市场的公平竞争环境。根据《外国政府补贴条例》,达到以下申报标准的并购交易和政府采购项目即需要进行事前申报:

外国政府补贴审查工作已于2023年10月正式启动。外国政府补贴审查实施100天内(自2023年10月12日至2024年1月20日),已有53起并购交易启动了申报程序[2],其中:

  • 14起并购交易已进行正式申报,在这14起案件中,有9起案件已进行了全面审查,但尚无案件进入第二阶段审查;
  • 42起并购交易需同时向欧委会进行反垄断申报,另有5起并购交易需要向欧盟成员国的竞争主管部门进行反垄断申报;
  • 26起并购交易同时还触发了一个或多个欧盟成员国的外商直接投资审查程序;
  • 投资基金参与并作为交易申报方之一的交易占到了1/3。

就交易类型而言,上述53起并购交易中:

  • 33起并购交易为涉及欧盟与非欧盟国家的跨境交易;
  • 7起并购交易为欧盟成员国之间的跨境交易;
  • 7起并购交易为非欧盟成员国之间的跨境交易;
  • 6起并购交易为同一欧盟成员国之内的交易。

从时间上来看,可以预见的是,外国政府补贴审查的材料准备和正式申报的时间可能会与并行的反垄断审查和外商直接投资审查流程一样长(或更长)。

为了应对外国政府补贴审查,现阶段最重要的工作是建立追踪外国政府补贴的台账和程序。从上述申报标准可以看出,涉及财政资助的申报标准相对偏低。考虑到《外国政府补贴条例》及其实施细则中“财政资助”的范围非常广泛、定义较为原则不够直观,企业内部查明“财政资助”、认定是否达到申报标准时往往无所适从。虽然欧委会限缩了正式申报后需要向其披露的财政资助范围,但也明确指出在判断交易是否达到申报标准时还是要将这些无需披露的财政资助考虑在内。这意味着在实践中,交易方还是不得不花费时间和精力“过度”地对过去三年中收到的所有外国政府提供的财政资助进行摸底。例如,一些公司会向非欧盟国家公共实体出售产品,只要这些产品是按照市场价格/条件进行交易的,就无需在正式申报时向欧委会进行披露,但在分析是否达到申报标准时还是需要将产品销售额视为财政资助判断能否达到5,000万欧元的金额标准。若交易方的经营规模较大、具有较多的公共实体客户,交易方也可以考虑仅收集和整理正式申报时需要向欧委会披露的财政资助信息,在分析交易是否达到申报标准时假定财政资助标准已达标,进一步分析营业额标准是否达标即可。

与欧委会进行申报前商谈也是一项有效限缩申报范围的策略性做法。不仅欧委会大力鼓励交易方在申报前主动与其进行讨论,而且根据我们近期的项目经验,交易方可以在商谈阶段寻求豁免提供与外国政府补贴审查无关的或者通过合理努力无法获得的信息。

四、对中国企业跨境交易的启示

当交易面临多项审查程序时,企业需要尽早了解、尽可能预先防范、并在整个交易过程中谨慎管理相关风险。企业可以考虑采取以下步骤以降低反垄断审查、外商直接投资审查和外国政府补贴审查相关的监管执法风险:

尽早进行全面风险评估。如前所述,主管部门主动依职权审查交易的情况已不鲜见。因此,即使交易未达到申报标准,也要考虑交易是否存在实质性的竞争关切。建议企业通过外部法律顾问与其他交易方密切协作,尽早进行全面的监管风险评估,以确保对可能影响交易的三项审查要求制定综合方案,从而将相关审查流程给交易各方带来的影响和成本降至最低。此外,由于上述三项审查对交易的关注侧重点各有不同,企业往往难以对三类审查的申报必要性进行全面的自我评估,而仅针对某一类审查的尽职调查也不足以进行完整的交易审查风险评估。此时,企业可以通过外部法律顾问针对交易具体情况制定的信息收集清单了解监管机构的核心关注点,并根据信息收集清单提前创建信息库,及时追踪交易所需的审查关键信息及其风险状况。

尽早与监管机构接触,了解交易是否存在被禁止或附条件批准的风险。对于存在审查风险的交易,交易各方应尽早与其外部法律顾问协作,对交易可能产生的竞争影响、是否能通过相关欧盟成员国外商直接投资审查以及欧盟的外国政府补贴审查进行深入的实体分析,提前就监管部门可能关注的审查重点以及可能提出的各类问询准备相应的答复口径,甚或主动调整交易范围或架构以便在收到主管部门的问询后迅速、完整地提交答复信息,尽可能消除主管部门的疑虑,降低交易在寻求政府审批阶段被禁止或附条件批准的风险。

在交易文件中反映潜在审查风险。交易文件必须包括分配各项政府审查风险的条款。交易终止日的设置也应考虑到审查所需时间以及欧盟及其成员国审查主管部门可能对并购交易进行深入审查的风险和时间要求。

[注] 

[1]2023年数据尚不可得。

[2]数据来源:https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/22197012-2036-4b1e-8b02-0eb8b2d6e666_en?filename=kdar24001enn_competition_FSR_brief_1_2024_100-days-of-FSR-notification-obligation.pdf。

*感谢朱誉, 赵曦明, Dimitrios Stefanou, Ola McLees, Alexandra Gracia de Torres, Beau Maes, Katia Dehon, Pavlo Prokhorov对本文的贡献。

来源:奋迅贝克麦坚时法律天地

作者:

  • 刘佳,合伙人,北京;+86 21 6535 3865;Laura.Liu@bakermckenziefenxun.com
  • Paul Johnson,合伙人,布鲁塞尔;+32 2639 3718;Paul.Johnson@bakermckenzie.com
  • Tom Jenkins,合伙人,布鲁塞尔;+32 2639 3718;Tom.Jenkins@bakermckenzie.com
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