一、引言
近年来，得益于印尼较低的劳动力成本、丰富的镍、锡、铜、锰、锌、铝土矿等自然资源、基础设施的改善、一系列外商投资政策的优化以及国际政治经济形势的变化等各种因素，中资企业在印尼的投资快速增长。不少中资企业采取与印尼当地公司或其他合作伙伴共同在印尼设立合资公司的形式开展业务。
本文旨在针对中资企业开展印尼合资项目常见的法律问题，包括外资准入限制及近期变化、在印尼设立合资公司的基本步骤、合资公司治理结构的常见安排以及加强合资公司控制的解决方案进行梳理和分享，以飨读者。
二、印尼外资准入限制
外国投资者在印尼设立合资公司，首先需关注印尼法律对外国投资者拟投资行业是否有外资准入的限制。
1. 根据2020年11月2日印尼生效实施的《关于创造就业机会的2020年第11号法律》（Law No.11 of 2020 on Job Creation , 下称“《创造就业法》”），印尼构建了正面投资清单的框架，并在该法的基础上先后出台了《2021年第10号总统令》（Presidential Regulation No.10 of 2021）、《2021年第49号总统令》（President Regulation No. 49 of 2021）和《关于创造就业机会的2022年第2号政府替代法规》（Government Regulation in lieu of Law No.2 of 2022 on Job Creation）1。通过正面清单的模式，印尼明确了(1) 部分优先发展的行业，如汽车行业、钢铁行业等；(2) 禁止内资和外资投资的行业，如一级麻醉品、赌博业、化学武器制造等行业；(3) 仅为当地合作社2、中小微企业3保留的行业或对外资开放但必须与当地合作社、中小微企业合作的行业，如小型超市、食品药品零售等行业；及(4)禁止外商投资的行业或对外资存在投资限制的行业，如广播业、邮政服务、航空运输等行业。
2. 近期，为了加快新首都Nusantara的建设，印尼政府颁布了《2023年第12号政府条例》（Government Regulation No. 12 of 2023）。根据该最新规定，外国投资者在Nusantara或合作伙伴区（即Daerah Mitra）进行的部分商业活动将不受前文所述的外资持股比例的限制，但前提是外国投资者须与印尼本地中小微企业或合作社企业建立合作关系，如开展运营合作等。
综上，中资企业在印尼设立经营主体，首先要确认相关行业是否有外资持股比例的限制或其他准入限制的要求。如存在法定的外资持股比例限制4，中资企业则必须在股比限制之内与印尼当地公司共同合作，设立合资公司；如无外资持股比例的限制，则还需考虑印尼公司法下对公司股东不得少于两位的要求，在此种情形下，中资企业可自行决定与关联方和/或其他商业伙伴在印尼共同设立合资公司，并决定持股比例事宜。
在合资情形下，除非合资方是关联方，否则一般会涉及合资公司治理结构的设置与安排，因为通常而言，大股东多考虑如何加强对合资公司的控制问题。特别地，在受限于外资持股比例的情形下，是否能及如何通过其他安排增强中资企业对合资公司的控制力，亦是中资企业的重要关注点。因此，投资者应在合资公司设立阶段充分考虑上述问题，并在合资公司设立文件（如股东协议、公司章程）中进行相应安排和约定。
基于此，我们于下文对在印尼设立合资公司的主要要求和流程进行简要介绍，并就合资公司治理安排的常见关注点进行梳理和分析。
三、印尼合资公司的常见主体形式、注册资本要求以及设立流程
除某些特定行业（如石油和天然气）外，外国投资者一般通过设立 “PMA公司”在印尼开展业务活动。
根据印尼法律规定，PMA 公司属于 “大型”公司，其实缴资本须至少为 100 亿印尼盾（约合70万美元）。此外，根据《2021年第 4 号关于基于风险的商业许可服务和投资便利指南与程序条例》（Regulation No.4 of 2021 on Guidelines and Procedures for Risk Based Business Licensing Services and Investment Facilities）的规定，PMA公司在每个项目地点从事的每条业务线的投资额（Investment Value）（不含土地和建筑物的价值）均需要超过100亿印尼盾。这意味着若PMA公司包含多条业务线，须符合每条业务线的投资均需要超过100亿印尼盾的规定。
从流程角度而言， PMA 公司的设立程序基本如下：
(1) 首先需确认PMA公司拟开展的具体业务领域。在印尼，经济活动被划分为特定的业务领域，每一业务领域都对应了一个五位数的分类代码即印尼商业领域的标准分类代码（KBLI代码），在PMA公司申请设立时需明确该代码。
(2) 投资者和合资伙伴需要拟定PMA公司章程。股东协议并非法律强制要求文件，但在实践中，考虑到多数股东和少数股东间的不同立场以及对公司章程与股东协议不同的司法保护，因此一般而言，合资各方也多会签署股东协议。
(3) 此外，还需准备一份包含公司章程的成立契约（Deed of Establishment，下称“DoE”）。创始人或根据授权书任命的授权代表必须亲自在印尼公证人面前签署DoE。
(4) 经公证的DoE还需提交给印尼法律和人权部（the Minister of Law and Human Rights，下称“MOLHR”）审批。
PMA 公司自MOLHR批准之日成立并取得法人地位。从实操角度而言，在PMA公司成立后，实际开展业务之前，还需取得税号并访问政府在线申报系统（Government’s Online Single Submission system，下称“OSS系统”）以获取对应的公司编号，即商业识别码（Business Identification Number，下称“NIB”）和商业许可5（标准证书（Standard Certificates）或特定行业的许可证）。NIB 是公司获准开展业务活动前所需的注册证明，同时也是公司的身份证明。
综上，在印尼成立PMA公司总体来说并不复杂，但仍需提前考虑相关实体和文件要求，以避免对投资项目的进度和商业安排产生不利影响。
四、印尼合资公司治理架构的常见考虑
如上文所述，在印尼设立合资公司，投资者需根据其持股情况（大股东还是小股东），结合商业目的，对合资公司治理架构安排进行充分考虑和预判，以免今后长期合资运营中出现风险和问题。
在印尼，合资公司治理架构安排主要依据印尼公司法（Law of the Republic of Indonesia Number 40 of 2007 concerning Limited Liability Companies），其与中国公司法的规定有异有同。为方便中资企业等中国投资者对相关问题的理解，我们在下文以与中国公司法进行异同比较的形式，对印尼公司法的相关规定进行梳理总结。同时，我们针对合资公司常见法律问题和印尼法下的解决方案进行分析讨论。
1. 印尼公司法与中国公司法关于治理结构规定的简要异同
与中国公司法区分有限责任公司和股份有限公司不同，印尼公司法并未做出该种区分，而是统一称为“有限责任公司”。
与中国公司的治理结构类似，印尼公司亦设置股东会（General Meeting of Shareholders）、董事会（Board of Directors）和监事会(Board of Commissioners)（下合称“三会”）。但是，印尼公司中三会的职责和权力、表决要求等与中国公司的相关内容并不相同。适逢中国新《公司法》的出台，我们结合新《公司法》的相关内容对中国公司的三会设置与印尼公司的三会设置进行如下对比：
股东会：
监事会：
与中国公司的监事会类似，印尼公司的监事会也承担着监督公司管理的职能，但其拥有的具体职权范围远大于中国公司监事会的职权。主要区别如下：
董事会：
与中国公司的董事会主要负责经营决策等相对宏观性事项，经理层主要负责具体决策事项的执行不同，印尼公司的日常运营主要由董事会负责，经理层并不是印尼公司法下负责公司日常事务管理的法定角色。虽然董事会有权通过PoA（Power of Attorney）将部分职权下放给经理层，但这种授权并不会限缩董事会的权限和职责，董事会仍然需要对授权给经理层的事项最终负责：
2. 合资公司治理架构安排的常见关注点和解决机制
在合资公司中，针对大股东意图加强对合资公司控制的问题，从实践角度而言，我们在下文中列出了如下印尼法下可考虑进行的安排。
(1) 单方增加董事会和监事会席位
如前文所述，董事会负责公司的日常管理，监事会负责监督董事的工作，该等机构对于合资公司的日常管理意义重大。因此，实践中，投资者可在股东协议和合资公司章程中明确其有权任命合资公司的董事会和监事会的更多（而不受限于外资股比限制）成员，从而在持有的股比受限的情况下，仍能对合资公司的日常管理实现绝对控制。
(2) 争取董事长（President Director）席位并约定仅能由董事长代表公司
考虑到董事会负责合资公司的日常运营，且印尼公司法规定，如果公司董事会成员多于1名，除非公司章程另有规定，每名董事均可以代表公司，包括代表公司参与诉讼、对外签署协议等。
因此，实践中，投资者可考虑要求拥有提名董事长的权利且约定仅能由董事长对外代表合资公司，以增强对合资公司的实际控制。
(3) 最大可能限制股东会的决议事项
此外，投资者还可以考虑在股东协议和公司章程中将股东会决议事项明确限缩在法律强制要求必须由股东会决议的事项6和其他某些特别重大事项的范围内，而将其他事项交由董事会决议。该种方式可以强化董事会对合资公司日常管理的控制，在投资者可控制董事会主要席位的情况下，通过尽可能减少需股东会决议事项，加强对合资公司的实际控制。
(4) 发行不同类别的股份
由于印尼公司法允许公司发行不同类别的股份，投资者亦可以考虑通过合资公司发行不同类别股份的方式来保护自身的利益。例如设置：a.有表决权的股份和无表决权的股份；b.有提名董事会和/或监事会成员的特殊权利的股份；c.在一定期限后赎回或转换成其他类别股的股份；d.在股息分配方面（累积或非累积），赋予股份持有人优先于其他类别股份持有人收取股息的权利的股份；e. 赋予股份持有人在公司清算后，优先于其他类别股份持有人获得公司剩余资产分配权利的股份。当然，该等安排在外资准入限制的语境下是否仍然现实可行，需根据具体情况具体分析和处理。
(5) 其他常见机制
除上述机制外，合资公司常见的僵局解决机制、一致行动协议等安排，也是投资者为实现商业目的在印尼法下可以采取的措施和机制。
值得关注的是，在进行上述协议安排时，各方通常会在相关协议中约定大额违约金来加强对协议履约的保护。但需要注意的是，约定违约金条款在印尼法下存在被法院调整或不被认可的风险。
印尼法律中并没有明确的违约金（liquidated damages）的概念，但是《印尼民法典》1249条规定，如果协议对守约方的支出、损失和利息的赔偿进行了约定，则违约方应根据约定金额进行赔偿。
但司法实践中，法官对此拥有广泛的自由裁量权，其可以自行评估违约方需要支付的损害赔偿数额，并可以推翻协议约定。如果法官认为违约方违约的程度比较轻微，则可能不会支持守约方要求违约方按照协议约定支付相关违约金的主张。因此，如果投资者在相关协议中约定了远高于实际损失的违约金数额，存在被印尼法院调整的风险和可能。
3. 股权代持问题
如前文所述，印尼部分行业并未对外资全面开放，而是存在最高持股比例等限制。实践中，为了规避该等准入限制，有部分外国投资者考虑通过委托第三方代持股权的方式进行投资，以达到实际控制合资公司的目的。
如下文分析，该等代持安排因不符合印尼的相关法律法规，一旦出现争议，存在被法院或仲裁机构认定无效的风险：
(1) 根据《2007年第25号印尼投资法》（Law No. 25 of 2007 concerning Investment，下称“《投资法》”）第33条的规定，禁止印尼国内投资者和外国投资者以协议或其他文件等形式代他人持有股权。
(2) 印尼公司法第48条进一步规定，公司股份必须以实际股东的名义持有，而不能指定其他非股份所有人持有。
(3)《印尼民法典》第1320条也规定，合同须同时具备以下四个要素方才有效：须为合同各方的真实意思表示；各方必须具备行为能力；必须具有特定的标的，以及合同必须具有“合法理由”。
(4) 此外，《印尼民法典》第1337条进一步规定，如果合同存在违反法律、公序良俗和公共秩序的情形，则应被禁止。
综上可见，由于代持协议系为了规避印尼法下对外资准入的限制而订立且直接违反了印尼《投资法》和印尼公司法的规定，恐被认定为不具备“合法理由”，存在被宣布无效的可能和风险。一旦被认定无效，则会给投资者带来巨大损失。
注：
1. 在《创造就业法》实施近一年后，其有效性遭到了质疑。2021年11月，印尼宪法法院以《创造就业法》出台过程违背了立法原则为由判决该法“附条件违宪”，并要求印尼政府在两年内进行必要调整以纠正相关程序性缺陷，否则该法将面临“永久违宪”的风险。该等判决做出后，印尼外商投资政策的安全性和稳定性一度受到了投资者极大的关注。2022年12月30日，印尼总统签署了紧急条例《关于创造就业机会的2022年第2号政府替代法规》以替代《创造就业法》。该紧急条例于2023年3月21日经印尼众议院（House of Representative）通过，解决了《创造就业法》的违宪问题，并进一步稳定了《创造就业法》下的外商投资框架。
2. 根据印尼1992年第25号法律（Law No.25 of 1992），合作社企业是指以合作原则为基础，与个人或组织成员进行的促进民族经济利益或密切合作运动的法律实体。参见(PDF) cooperatives in Indonesia : Recent Conditions and Challenges (researchgate.net)。
3. 根据印尼2021 年第 7 号政府条例（Government Regulation No. 7 of 2021），中小微企业是指资本投资或年营收在如下法定范围内的企业：资本投资（不含土地和厂房）不超过10亿印尼盾，年营收不超过20亿印尼盾的为微型企业；资本投资（不含土地和厂房）超过10 印尼盾但不到 50 亿印尼盾，年营收超过20亿印尼盾但不到150亿印尼盾的，为小型企业；资本投资（不含土地和厂房）超过50亿印尼盾但不到100亿印尼盾，年营收超过150亿印尼盾但不到500亿印尼盾的，为中型企业。
4. 实践中，从外资持股比例限制的角度而言，如印尼当地公司中有外资成分，需对外资持股比例进行穿透与合并计算。
5. 根据PMA公司所处行业的风险等级，商业许可可能适用不同的要求：若所从事的业务为“中低风险业务”类型，则由公司自行声明其满足标准证书的各类义务和要求即可；若所从事的业务为“中高风险业务”类型，则必须获得经中央或地方政府核准的标准证书；若所从事的业务为“高风险业务”类型，则必须获得由中央或地方政府为特定业务颁发的许可证。
6. 根据印尼公司法，该等法定事项主要包括：（1）公司章程中包括名称、注册地址、商业目的、目标、存续期、法定资本、实缴资本和转变为上市公司等的变更；（2）董事会、监事会成员的变更；（3）兼并、合并、收购或分立；（4）申请破产；（5）公司解散；（6）在单笔交易或一系列交易中，转让和/或抵押价值超过合资公司净资产的 50%的资产；（7）公司增资或减资等。
来源：君合法律评论
作者：
- 张颖，合伙人；业务领域：资本市场、公司与并购、私募股权/创业投资；邮箱：zhangying@junhe.com
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