美国东部时间2024年3月29日下午，美国商务部产业安全局（“BIS”）正式发布了关于先进计算/超级计算机（“AC/S”）和半导体制造物项（“SME”）出口管制临时最终规则（“IFR”）第三次修订（“半导体临时新规”）的公众预览版，对《出口管理条例》（“EAR”）中关于半导体相关出口管制内容进行调整和澄清。相关新规正式版将在美国东部时间2024年4月4日公布生效。相比于2022年10月7日以及2023年10月17日的两版更新而言，本次半导体临时新规并没有对原有规定进行大幅度修订，而是将大量篇幅用于对原有规定进行澄清和细化，以确保将半导体相关出口管制要求更清晰准确地向业界传达，减少在非重点领域对国际商业活动带来负面影响，进而将相关执法资源和力量集中在美国商务部的关注重点问题之上。我们在此将本次新规的主要内容进行简要梳理，希望能对大家有所裨益。

一、新规调整概览

总的来说，本次新规调整主要集中在两大层面：在非技术层面而言，BIS通过条文澄清和修订，对许可证政策及例外适用、EAR第744.6节下美国人行为限制以及EAR第744.23节下关于AC/S和SME最终用途管控等相关内容进行优化、明确和澄清。而在技术层面而言，BIS对多个ECCN的技术注释进行澄清和说明，以确保在技术层面对相关物项的管控疏而不漏。具体而言，本次修改主要内容包括：

（一）许可例外适用情形澄清和修订

本次新规对于EAR第740.2节内容进行了重述和修订，严格限制AC/S和SME相关物项的许可证例外适用，明确了第740.2节第(a)(9)(ii)(A)或(B)项中列明的物项的出口、再出口或境内转移只能通过其中指定的许可例外进行，其他许可例外不能用于豁免出口时的许可证要求。BIS此举主要在于澄清监管要求，以避免部分性能达到新规管控标准，但未直接归入新规新设ECCN编码项下物项（如性能达到3A090标准，但归入5A002.Z下的AC/S类物项）利用其原可适用许可证例外（如ENC、APR等）绕过新规管控进行出口的情形。

与此同时，对于2023年10月17日新规二次修订时引入的适用于先进计算物项的新许可例外“经告知先进计算”（NAC），BIS根据其适用场景又进行了细化和拆分，将之分为NAC与“经授权先进计算”（ACA）两个许可例外，以精细化对中国澳门特别行政区（“澳门”）和包括中国在内的D:5组国家加强管控。NAC和ACA的具体适用情况如下表所示：

经过此次修订，BIS将针对包括高算力芯片在内的先进计算物项的管理进行了精细划分：一方面通过ACA的设立为非重点关注领域（如与数据中心无关的先进计算芯片应用领域）提供相应的贸易便利，简化在原NAC下繁重的通知审查压力；另一方面对于重点关注领域，BIS仍将通过NAC的预先告知机制对相关物项的流转严加管控。在此需要重点提示的是，关于3A090.a项下相关物项，其在中国等D:5组国家境内的境内转移不为ACA和NAC等任何一个许可例外所豁免，因此即使目前在中国境内进行相关物项的交易和流转也必须取得BIS的出口许可证，BIS自今年以来也在逐步加强相关物项流转的执法，违反相关规定将可能面临极为严重的法律后果。

（二）最终用户和最终用途管控的澄清和修订

本次新规对于EAR第744节中关于美国人参与先进制程（advancednode）活动以及先进制程半导体制造最终用途部分也进行了相应的修订和澄清。首先在EAR第744.6节美国人受限活动部分，BIS在EAR第744.6节第(c)(2)(iii)小节中增加了对于美国人参与EUV光罩（EUVmask,ECCN3B001.j）及相关软件和技术活动的限制，并表示这是在2023年10月17日规则修订中发生的无意疏漏，因此在本次修订中予以重新纠正。同时，对于原EAR第744.6节下的许可证政策BIS本次也进行了调整，将各段落层层递进，并精准缩小了适用“推定拒绝”政策的许可证颁发范围：

而在EAR第744.23节中，本次新规进行了大幅修订，以扩大SMEIFR下相关最终用户和最终用途的管控范围。BIS在EAR第744.23(a)(4)节下新设第（ii）小节，在原有针对CCL内列明的EAR下受控物项的直接出口限制之外，另行增设了间接出口限制。调整后的EAR第744.23节下关于SME的最终用户管控结构如下：

本次对SMEIFR的修订除了一方面在最终用途适用方面与AC/SIFR拉齐，以涵盖位于澳门和D:5组国家（含中国）境外，但由相关国别实体所实际控制的相关实体外，另一方面则加强了在半导体制造供应链上美国出口管制监管要求的传导，以防止相关实体通过第三国获得半导体生产设备的研发和制造能力。这一意图在BIS于本次新规中发布的相关评议中表现得尤为明显。如在第46号评议中，针对评议者所提出的向第三方出口用于“开发”或“生产”全新外国产物项的物项时，若该等外国产物项今后专用于受限生产设施，即生产“先进节点集成电路”的设施内，许可证审查义务应在供应链的上游延伸到何种程度时，BIS表示，相关境外生产者需基于最低成分含量规则和外国直接产品规则等相关规定在对该外国生产物项分别评估其是否可能属于EAR下受控物项，但是，即使基于相关评估该等外国生产物项不属于EAR下受控物项，若相关境外生产者系通过设计其供应链故意规避相关许可证要求，那么该产品仍需取得许可证，否则将视该等行为为违反EAR相关规定的行为。此外，BIS还进一步表示，在供应链的任何环节，只要知晓相关物项可能会被最终用于受限最终用途，即使涉及一小部分物项，也需就该部分物项取得许可，对于受EAR管控的3B、3C、3D和3E类物品，根据第744.23(a)(2)(ii)节的规定，即使不知晓使用这些物品的“设施”的生产技术节点，也可能需要许可证。

而针对SMEIFR的许可证要求，也以与AC/SIFR类似的标准进行了调整，具体如下：

此外，BIS还通过新设EAR第744.23(a)(4)项下注释明确，对于由总部位于或最终母公司总部位于澳门或D:5国家组的实体所进行的“开发”或“生产”活动，若该等“开发”或“生产”是由总部设在美国、或A:5、A:6国别组国家的实体指示下进行的，则可以适用原SMEIFR下的临时通用许可证进行出口，而无需另行申请许可证。

（三）CCL的技术分类调整

本次新规主要篇幅被BIS用于对CCL的相关ECCN编码的技术注释进行调整和重述。其中较为重要的ECCN调整内容包括：

总的来说，上述对CCL的技术调整其主要目的并不是为了新设技术限制，而是对2023年10月17日新规相关管控要求的进一步技术澄清。调整后的相关ECCN编码对应技术参数能够更好地体现相关规定的管控要求和目的。

二、从本次新规看BIS后续监管趋势

相比于前两次半导体相关规定的调整，本次新规在技术内容上并无重大调整，这也初步说明，除了目前仍在酝酿中的云计算管控规则之外，BIS在半导体相关领域的出口管制政策框架已基本搭建完毕，相关重心将逐步向执法和监管方向转移。而本次新规也因此体现了非常明显的双轨制特点：一方面对于BIS认为风险系数较低或者管控意义不大的相关物项，BIS在采取了优化许可例外、放松许可证审查条件等方式来简化监管手续、放松管控要求，进而优化和集中行政监管资源，另一方面对于重点关注领域，BIS不但未放松监管，而是更进一步通过在供应链中设置严格的尽职调查义务以提升其后续监管和执法能力。例如，在本次公布的新规第47号评议中，对评议者关于要求BIS澄清“知晓”定义的范围时，BIS指出，当一家公司向中国出口物项，且知晓其将被用于在中国境内开发和生产集成电路，那么即使其无法确认其所用于的半导体生产设施是否符合先进制程集成电路生产标准时，也必须获得许可证。

BIS进一步指出，上述回复也适用于类似情形，即出口商“知晓”其3B/C/D/E产品被一些从事传统制程产品开发/生产的实体使用，尽管他们不知晓其产品如何100%被使用，除非出口商、再出口商或转移商能确定物项100%不会用于在澳门或国家组D:5中指定的目的地“开发”或“生产”集成电路，否则所有的物项均需要许可证。而在第49号评议中，针对评议者提出的是否基于最终用户声明就足以满足EAR第744.6节下的最终用户审查要求时，BIS指出，尽职调查是否充分因交易的具体事实而异，出口商、再出口商和转移商不得自我蒙蔽或安排交易以规避许可证要求。由此可以预见，BIS后续关于最终用户和最终用途的核查和执法，半导体相关领域将成为关注重点，甚至不排除会有更多类似希捷案这样的重大执法案例将会发生。

对于中国企业而言，针对BIS在半导体相关领域的后续立法和执法趋势，有以下几点需要特别注意：

• 切勿随意设计规避方案

首先需要着重提示的是，刻意设计所谓“规避方案”可能会招致更大风险。如前文所提到的，本次新规中，BIS在半导体制造供应链上设置了更为严格的最终用户和最终用途审查义务，并强调了在“知晓”的情况下刻意通过重构供应链来规避许可证要求可能存在依据“禁令十”认定违反EAR相关规定的情形。因此，企业如果未经审慎评估，随意设计所谓“规避方案”，非但不能减轻自身风险，很可能招来更大的风险。

• 通盘评估风险项，设计综合应对方案

鉴于“规避方案”不安全，中国企业应当采取的正确路径为：全面梳理相关规定的监管思路，研判其可能的发展趋势，并结合企业自身情形规划综合性的应对方案。例如：企业可以综合性地评估产品线预计技术发展路径水平、客户来源、内控体系建设等相关要素，分析不同产品取得许可证的可能性，并进行针对性地业务安排；此外，企业也可以考虑利用“经验证合格用户”（“VEU”）等机制，建立与美国商务部等相关机构在内的沟通渠道，持续保持有效沟通，防止由于信息错位带来的误解从而给企业带来风险。

• 搭建内外部团队，保证应对方案有效落地

需要说明的是，设计完成应对方案仅仅是第一步，确保相关方案能够有效落地运行才是更大的挑战。相关方案的实施过程中，不仅涉及企业内部各部门之间的衔接，在诸如半导体此类敏感领域，往往还会面临中美之间监管部门的冲突。如何高效协调各方，确保应对方案得以落地，不仅需要在公司内部建立一支紧密高效的跨部门协作团队，还需要寻求具有较强项目管理和专业能力的外部专业机构协助公司细化包括政府沟通预案等在内的具体落地方案，解决方案落地中的疑难问题，为公司保驾护航。

结语

本次半导体出口管制新规作为BIS相关领域的第三次更新，预示着美国在相关领域的监管和执法将进入一个新的阶段。对于中国企业而言，保持及时关注，全面评估风险，积极准备应对策略是最佳的应对方式。与此同时，需要注意的是，由于美国在半导体领域的管控已初见规模，BIS势必会将相关经验向诸如生物医药、大容量电池等其他美国重点关注行业进行复制。因此，需要关注半导体相关监管政策发展的不仅仅是半导体企业，对于位于美国关注焦点领域的其他行业企业而言，同样具有重要的借鉴意义。我们也将持续跟进美国相关贸易与政策动态，为大家带来最新分享和解读。

来源：金杜研究院，https://www.kwm.com/cn/zh/home.html

作者：

• 楼仙英，金杜国际中心知识产权业务负责人；业务领域：知识产权事务和跨境技术贸易，包括知识产权商业化和运营、知识产权合规与保护、科技成果转化及知识产权管理，特别是跨境交易并购中的品牌与技术许可和技术交易合规事务，例如技术进出口审批等；邮箱：cecilia.lou@cn.kwm.com
• 戴梦皓，合伙人，合规业务部；业务领域：出口管制和经济制裁、国际供应链方案筹划和架构搭建、贸易救济以及一般进出口合规及海关和外汇事务等；邮箱：daimenghao@cn.kwm.com
• 陈若思，主办律师，合规业务部
• 姚爽，主办律师，知识产权部
• 曹逸晨，律师助理，合规业务部
• 张嘉柔，律师助理，合规业务部

感谢实习生傅嫣儒对本文作出的贡献。

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