来源：威科先行，作者：蔡开明、阮东辉。本文已获作者授权转载。

当地时间2024年3月29日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布“临时最终规则”，针对BIS于2023年10月17日发布的“1017新规”进行修订，此次发布的临时最终规则对“1017新规”进行了查漏补缺，以使限制更加有效和清晰。本次临时最终规则将于4月4日生效，公众评论时间将于截止4月29日。我们在本文中对该临时最终规则进行以下解读。

一、BIS先进计算芯片管控规则

本次临时最终规则对“1017新规”的修订主要包括以下内容：

（一）修订NAC许可例外

1、拆分NAC许可例外

本次临时最终规则将NAC许可例外拆分为经通知的先进计算（NAC）许可例外与先进计算授权(ACA)许可例外。与之前管控规则保持一致：

（1）性能达到ECCN3A090.a参数且用于数据中心的物项无资格适用NAC许可例外与ACA许可例外。

（2）在适用NAC许可例外与ACA许可例外之前必须满足EAR§740.8（a）关于书面采购订单/通知以及不落入EAR§740.8（b）关于最终用途、最终用户以及禁运国的限制中。

2、许可例外授权范围的变化

本次临时最终规则对NAC许可例外进行了拆分，将部分授权范围转移至ACA许可例外下，因此授权范围发生了变化。

3、完善NAC许可例外的通知要求

1017规则未在EAR中明确根据NAC许可证例外进行出口、再出口前应在通知中包含的信息，尽在联邦纪事中表明的期待包含的内容。此次规则对通知内容进行具体要求，与我们此前预估的材料范围一致，应包括如下信息：

（1）该物项的总处理性能（TPP）；

（2）该物项的性能密度（PD）；和

（3）该物项如何设计和营销的技术参数表或其他文件，特别是可以表明该物项是否是为数据中心用途而设计或销售的文件。

4、完善NAC许可例外对多次出口和再出口交易的通知内容

在1017规则中，对于根据NAC许可证例外的多次出口或再出口，出口商或再出口商只需在第一次出口或再出口之前通知BIS，未对此类交易的通知内容要求作出细化。

本次规则对此进行了完善：对于根据NAC许可证例外向同一最终用户多次出口或再出口同一物项，1）出口商或再出口商只需在首次出口或再出口之前通知BIS；2）货物的总美元价值和数量不超过通知中注明的金额即可；3）通知上的美元价值和数量不需要与采购订单上的美元价值和数量相匹配；4）通知中注明的数量和美元价值可以基于对未来销售的估计。请注意书面采购订单的要求，在每一次根据NAC许可证例外出口和再出口前，我们必须有书面采购订单（andpriortoexportorreexportyoumusthaveapurchaseorderforeveryshipmentmadeagainsttheNACnotification）。

5、收紧对特定加密物项对许可例外的适用

对于ECCN5A002.z、ECCN5A004.z或ECCN5D002.z的出口、再出口或转让（国内），还必须满ENC许可例外的全部要求后才可以适用NAC许可例外与或ACA许可例外。

二、收紧对美国人的限制

（一）新增美国人协助开发ECCN3B001.j【EUV掩模】的限制

BIS认为EUV光掩膜是而制造是先进节点芯片的关键生产技术，因此本次规则在EAR§744.6(c)(2)(iii)【半导体制造设备限制（Semiconductormanufacturingequipment）】中新增ECCN3B001.j【EUV掩模】。ECCN3B001.j是指专为极紫外（EUV）光刻而设计的、满足特定参数的“掩膜基板坯料”。具体而言，是指具有由钼和硅组成的多层反射器结构的掩膜基板坯料，并具有以下特征：（1）专为极紫外”（“EUV”）光刻而设计；（2）符合SEMI标准。

本次临时最终规则后美国人需要获得许可证后才能或促进向澳门或D:5国家组目的地运输、传输、转让（国内）、服务（包括安装）达到ECCN3B001.j技术参数的EUV掩模，进一步限制中国企业开发先进节点芯片的能力。

（二）修订许可证审查标准

本次临时最终规则对美国人运输、传输、转让（国内）、服务（包括安装）先进节点芯片、半导体制造设备的许可证审查标准进行了修订。具体而言，许可证审查标准将考虑技术水平、客户、合规计划和合同神圣性（contractsanctity）等因素。

1、推定拒绝（Presumptionofdenial）。对澳门和D:5国家组目的地以及总部或最终母公司位于澳门或D:5国家组中的实体的许可证申请，将适用推定拒绝的许可证审查政策。除非适用EAR§744.6(e)(3)(ii)的逐案审查要求。

2、个案审查（Case-by-case）。对于满足以下任一条件的许可证申请，将根据具体情况进行审查：

（1）ECCN3A090、ECCN4A090、ECCN3A001.z、ECCN4A003.z、ECCN4A004.z、ECCN4A005.z、ECCN5A002.z、ECCN5A004.z、ECCN5A992.z、ECCN5D002.z或ECCN5D992.z描述的物项，但性能达到ECCN3A090.a参数且用于数据中心的物项除外。BIS认为前述物项是不太敏感（lesssensitive）的集成电路和计算机，即不是“先进节点芯片”或“包含先进节点芯片”的计算机，因此不需要适用推定拒绝的审查政策。

（2）对于涉及受EAR§744.6(c)(2)许可要求管制的物项的活动，且存在一个不受EAR§744.6(c)(2)许可要求管制、但性能与受EAR§744.6(c)(2)许可要求管制的物项相当的物项。

（3）未被EAR§744.6(e)(3)(i)和(ii)所涵盖的许可证申请。

三、BIS半导体制造设备规则解读

本次临时最终规则对“1017新规”的修订主要包括以下内容：

（一）纠正内容

首先，BIS通过复核全篇规则，对规则中的错误单位[4]、不一致语言表达[5]、遗漏管控部分进行整体修改，主要修改内容如下：

BIS针对早已列入（早在1017新规以前）《商业管制清单》（CCL）中的ECCN3B001.j（先进掩膜基板坯料），新增实施国家安全（NS）、区域稳定（RS）控制，以弥补1017规则中对该类物项的遗漏管控。因此，临时最终规则生效后，若将该管制物项出口、再出口或境内转让至中国澳门以及国家组D:5指定目的地，均需获得BIS批准的许可证，BIS针对上述管制物项实施推定拒绝（presumptionofdenial）的许可证审查政策（视同出口或视同再出口除外），且不允许使用除“美国政府组织许可例外”（GOV）以外的其他所有许可例外。

3B001.j是指专为极紫外（EUV）光刻而设计的、满足特定参数的“掩膜基板坯料”。具体而言，是指具有由钼和硅组成的多层反射器结构的掩膜基板坯料，并具有以下特征：（1）专为极紫外”（“EUV”）光刻而设计；（2）符合SEMI标准。

BIS同步在相关联的ECCN（比如软件3D002[6]）、国家安全管控、区域稳定管控、许可例外使用、美国人活动限制、半导体制造设备（SME）最终用途管制部分，将遗漏的该3B001.j物项（先进掩膜基板坯料）加入限制范围。

（二）扩大和澄清“半导体制造设备（SME）最终用途”管制

1、扩大最终用途管制的范围

原本的“半导体制造设备最终用途”管制条款指出，任何具有ECCN的EAR管制物项，运往中国澳门或国家组D:5指定目的地，并被用于开发或生产归类为特定ECCN的先进半导体设备的生产设备和部件、组件及附件，则需要获得BIS批准的许可证。本次规则，则扩大了特定ECCN的范围，新列入限制范围的物项及ECCN见下文。

如第（一）段所述，BIS在“半导体制造设备最终用途”管制部分将先进掩膜基板坯料（3B001.j）列入限制范围，为了进一步限制中国澳门以及国家组D:5指定目的地的半导体设备的制造及发展，BIS将符合特定参数的“专门为图纸绘制软件设计的设备、用于制造掩膜或掩膜版的设备、用于检查掩膜的存储程序控制设备、光刻设备、用于投影图像传输的设备、晶圆写入设备”（3B991.b.2.c-h.），以及“与受限半导体制造设备相关的软件和技术”（3D、3E类相关ECCN）也列入“半导体制造设备最终用途”管制的限制范围。即

2、明确管控的穿透效力

在1017新规发布后，BIS收到一些关于“半导体制造设备最终用途”管制条款的评论，希望BIS澄清：若企业将具有ECCN的EAR管制物项并入（incorporation）外国（非美国）制造的产品中，而该外国制造产品本身将用于中国澳门以及国家组D:5指定目的地的先进半导体设备的开发（development）或生产（production），且该先进半导体设备落入特定ECCN，此时管制物项企业向外国制造产品商提供该管制物项是否受到本条款限制，并需要向BIS申请许可证。BIS在此次规则中，就该问题作出解释，即该行为也将穿透的受到限制并需要申请许可证，因为“生产”的定义本身就涵盖某物项并入另一物项或与另一物项进行物理结合的含义。

同时，BIS还进一步在“半导体制造设备最终用途”管制条款中，增加了与该问题相关的穿透效力规则。BIS根据物项的接收主体，将该管制条款的限制情形区分为：

（1）直接受限：将具有ECCN的EAR管制物项直接出口、再出口、境内转移至中国澳门以及国家组D:5指定目的地，并用于开发或生产落入特定ECCN的先进半导体设备，将受到该条款限制，并需要向BIS申请许可证。或者

（2）间接受限（具有穿透效力）：将受EAR管制且具有ECCN的物项出口、再出口、境内转移至任何目的地，在明知（knowledge）该物项的用途将满足以下全部情形时，将受到该条款限制，并需要向BIS申请许可证：

该受EAR管制且具有ECCN的物项，将用于开发或生产外国制造的物项（无论该物项是否受EAR管制），且该外国制造的物项落入特定ECCN；且

外国制造的物项将用于开发或生产任何初始或后续的外国生产物项（无论该物项是否受EAR管制），且初始或后续的外国制造的物项落入特定ECCN；且

开发或生产活动由总部/最终母公司总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体进行。

通过明确具有穿透效力的管控规则，BIS能有效管控初始出口商、再出口商或境内转让人，明知其受EAR管制且具有ECCN的物项，通过一系列交易链路，最终将支持中国澳门或国家组D:5指定目的地的先进半导体的开发与生产的情形。

此外，BIS还就该对公众做出以下提示：

（1）具有穿透效力的该管控规则，不管控以下用途：将受EAR管制的物项用于中国澳门或国家组D:5指定目的地以外的外国制造物项的开发或生产，且该外国制造物项最终用于芯片物项（3A类相关ECCN）的开发或生产，不用于芯片制造设备及其相关软件或技术（3B类ECCN，以及与其相关的3D、3E类ECCN）的开发或生产；此类用途已在“先进节点集成电路（Advanced-nodeICs）最终用途”管制条款部分得到管控。

（2）具有穿透效力的该管控规则，虽不要求评估交易链路中间的外国制造物项是否受EAR管制，但这并不意味着免除了外国制造物项生产方对己方产品进行EAR受控分析与判断的基础义务，生产方仍需要评估己方产品是否因最小占比或外国直接产品规则而受EAR管制。

（3）新增注释2:对于涉及总部/最终母公司总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体，在中国澳门或国家组D:5指定目的地进行的涉及开发或生产的交易，该开发或生产是在总部位于美国或国家组A:5/A:6指定目的地的实体的指示下进行的，可以使用临时通用许可证（TGL）。

3、明确许可证审查政策

BIS明确了“半导体制造设备最终用途”、“超级计算机最终用途”、“先进集成电路最终用途”、“先进计算最终用途”管制的许可证审查政策，包含以下三种类型：

（1）推定拒绝的许可证审查政策（presumptionofdenialpolicy），针对物项转移至中国澳门或国家组D:5指定目的地或总部/最终母公司总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体，采取推定拒绝审查政策，除非满足（2）或（3）所述例外条件。

（2）推定批准的许可证审查政策（presumptionofapprovalpolicy），针对物项转移至总部位于美国或国家组A:5/A:6指定目的地的最终用户，且该最终用户未被总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体持有多数股份（majority-owned，BIS仍未定义多数股份），采取推定批准审查政策。

（3）逐案审查的许可证审查政策（case-bycasepolicy），若满足以下物项转移的任何一种情形，则采取逐案审查的审查政策：

被转移的物项落入ECCN3A090,4A090,3A001.z,4A003.z,4A004.z,4A005.z,5A002.z,5A004.z,5A992.z,5D002.z,or5D992.z，除非物项设计或销售用于数据中心用途并满足3A090.a的参数；或

根据最终用途管制条款的许可要求，对于那些受到该许可要求限制的物项，如果存在一种外国制造物项，其不受该许可要求的限制，并且具有与受该许可要求限制的物项相同的功能；或

未落入（1）/（2）/（3）所述情况中任何一种的其他情况。

此外，BIS将在审查许可证时，考虑交易中涉及的技术水平、消费者、合规计划、合同神圣性等多项因素，以确定是否作出相关批准。

（三）澄清BIS对于部分公众评论议题的回复

BIS选取了四个关于“1017新规中的半导体制造设备限制规则”的公众评论议题进行进一步回复，以详细澄清并说明1017规则的管控目的以及方式。

1、议题45（与半导体制造设备最终用途限制相关）：希望BIS能够澄清，当企业出口受EAR管制的物项给到位于其他国家的第三方代工厂（OEM厂商）时，如果企业明知出口该物项将被并入该OEM厂商的3B991物项（该物项未外国制造物项，且不受EAR管制）中，而且该OEM厂商将会把3B991物项提供给中国制造商用于生产3类物项，该情况是否属于最终用途管制条款的限制范围。

• BIS答复（以下截取重点内容）：

根据EAR§744.23第（a）段（指先进计算机、先进节点集成电路、先进计算、先进半导体制造设备最终用途管制条款）要求，当企业在出口、再出口、或境内转让受EAR管制的物项时，明知该物项的最终目的地、最终用途、或最终用户符合第（a）段要求，则属于最终用途管制条款的限制范围，需要向BIS申请许可证。

根据EAR对于“生产”（production）的定义，“生产”包括所有生产阶段，例如集成（integration）。因此，如果在出口、再出口或境内转移时，知道受EAR管制且具有ECCN的物项，最终将被用于中国澳门或国家组D:5指定目的地的特定3B类ECCN设备的开发或生产（包括并入其他物项，如“部件”或“组件”），则需要获得BIS许可。换而言之，出口、再出口或境内转移受EAR管制且具有ECCN的物项，以生产特定3类设备、部件、组件，需要获得BIS许可，即使该物项是向非位于中国澳门或D:5国家组指定目的地的OEM厂商转移，只要明知该转移最终是为了总部/最终母公司总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体生产具有特定ECCN的半导体制造设备，则需要获得BIS许可。

出口商不得故意无视或忽视规避许可证要求的交易结构，例如若现成信息显示，客户将把出口商提供的物项并入运往中国澳门或国家组D:5指定目的地的物项中，以生产具有特定ECCN的半导体制造设备，则出口商不得忽视该类信息。

此外，BIS提示，并入受EAR管制物项的中间商（如议题中的OEM厂商），仍有义务根据最小占比或直接产品规则对自己的产品进行受控分析和判断。

2、议题46（与先进节点集成电路最终用途限制相关）：希望BIS澄清，向第三方出口物项用于开发或生产全新的外国制造物项，而该外国制造物项后续将被用于在涵盖设施（生产先进节点集成电路的设施）内开发或生产集成电路时，许可证的申请义务是否延伸至初始出口商。其次，希望BIS澄清，即使只有一小部分未知的外国制造物项将被最终用于在涵盖设施内生产物项，是否外国交易方要对转移交易的所有部分（100%）都必须申请许可证。

• BIS答复（以下截取重点内容）：

针对第一问，BIS表示，在假设并未引起任何单独的许可证要求的情形下，该条款并不限制物项正常并入其他物项或用作其他物项开发工具的行为，然而，如果OEM厂商通过重组其供应链以避免最终用途限制的许可证要求，那么仍需要申请许可证，如果没有获取许可证，则此类重组表明试图逃避或以其他方式违反EAR。

针对第二问，BIS表示，受EAR管制的物项不是为了并入外国制造物项，而是为了直接用于受限制的最终用途时，交易方需要为明知用于受限制的最终用途使用的那一部分物项申请许可证，在供应链任何一个环节存在此类明知都需要申请许可证。

3、议题47（与先进节点集成电路最终用途限制相关）：希望BIS澄清，当一家公司向中国出口产品且无法确认中国的半导体制造设施是否生产先进节点集成电路的时候，是否仍需要申请许可证。

• BIS答复（以下截取重点内容）：

如果出口商、再出口商、境内转移商明知任何被归类为3B、3C、3D、3E类ECCN的EAR管制物项，将被用于开发或生产中国澳门或国家组D:5指定目的地生产集成电路，但不知道相关集成电路是否将会是先进节点集成电路时，需要申请许可证。

类似场景为，当出口商、再出口商、境内转移商将积极明知他们的被归类为3B、3C、3D、3E类ECCN的EAR管制物项，将被一些从事成熟制程半导体开发或生产的实体使用，但他们并不完全知道自己的产品被使用的情况（比如，他们是上游分销商并且不能追溯全部下游进展），那么此时，运输这些物项将全部需要申请许可证，除非他们能确定他们的物项将完全（100%）不被用于在中国澳门或国家组D:5指定目的地开发或生产集成电路。

需注意，上述答复是假设上游交易涉及的物项将直接被用于被禁止的最终用途，而非并入外国制造产品中。若该物项被运输以并入外国制造物项，那么物项出口商将不必然需要申请许可证，除非这个出口商故意无视或忽视为了规避许可证要求的相关交易结构。如前几问回复所述，在缺乏明知（比如，故意无视或明知该交易结构是为了规避许可证要求）的情况下，将物项并入外国制造产品中，不需要申请许可证，但外国制造产品生产商仍需要履行基础的受控分析义务（根据EAR§770.2(b)(1)，如果某组件是机器或设备的正常或通常组成部分，或者组件的物理并入不适用于规避许可要求，则无需申请许可证）。

4、议题49（与半导体制造设备最终用途限制相关）：希望BIS澄清，在EAR§ 744.6（美国人活动限制条款）下，使最终用户保证被出口的物项不会被用于在中国开发或生产任何被归类为E3B001,3B002,3B090,3B611,3B991,or3B992的部件、组件或设备，是否足够满足合规要求。

• BIS答复（以下截取重点内容）：

该内容其实是归属于半导体制造设备最终用途限制的条款，而不是美国人活动限制条款。

充分的尽职调查将根据交易的具体情况而有所不同，出口商、再出口商和境内转移商不得无视或忽视为了规避许可证要求而搭建的交易结构。

四、合规建议

（一）排查物项

由于本次规则，对中国（包括港澳）及其他D5国家增加了获取“专为极紫外（EUV）光刻而设计的、满足特定参数的掩膜基板坯料”的限制，并在美国人活动限制、半导体制造设备最终用途管制部分，同步将该物项加入限制范围，中国半导体流片企业、半导体设备制造企业，应及时排查涉及上述新增受限物项的存量情况、供应商情况、涉及该类物项的业务情况、以及美国员工实际接触该类物项的情况，通过在窗口期内进行备货（保留条款目前尚未公布具体窗口期，待该文件在联邦公报正式公布后将公布，建议企业持续关注），调整业务安排以及美国员工岗位安排，以维系相关业务的稳定运行。

（二）合规调查

本次规则通过在“半导体制造设备最终用途”管制条款中增加“间接情形（具有穿透效力）”，并在议题澄清环节中多次强调若供应链一方“明知（knowledge）交易用于禁止用途”以及“明知交易结构可用于规避许可证要求”则需申请许可证，强调了最终用途限制条款在供应链任一环节中的穿透效力。

建议集成电路以及设备交易的供应链中的任何一方（包括初始出口商、再出口商或境内转让商），在进行与“超级计算机、先进节点集成电路、先进计算、先进半导体制造设备”相关交易前，对整体交易链路进行充分的尽职调查与合规判断，以留下合理证据证明已进行完善的尽职调查，并为交易的合规性提高保障，主要包括：

1、调查交易是否直接或间接的用于EAR§744.23明确限制的最终用户、最终用途、最终目的地；

2、交易涉及的供应链是否在相关规则出台后，进行大规模重组以避免最终用途限制的许可证要求；

3、是否存在为了规避最终用途限制许可证要求的特定交易结构；

4、交易链路相关方是否愿意出具合规承诺函或最终用途/最终用户承诺函，承诺不会将相关受控物项用于EAR§744.23明确限制的最终用户、最终用途、最终目的地；

5、交易是否存在EAR§732补编3所属的风险信号，比如交易最终客户虽声明有关物项并非用于开发或生产先进节点集成电路，但拟向该客户出口的物项通常专门/主要用于生产先进节点集成电路（声明与实际不符）。

（三）继续关注规则动态

本次规则对1017规则中的半导体制造设备限制规则做了一定的调整和澄清，但本次规则仅为拟议规则，在征求公众意见后BIS可能会对该规则作进一步澄清，建议企业持续关注规则动态，以获取最新合规要求。比如，本次规则仍未就总部/最终母公司总部位于中国澳门或国家组D:5指定目的地的实体定义进行阐述或澄清，有待BIS后续出台进一步的解释。

此外，美国一直致力于拉拢荷兰、日本、韩国等盟友国家，共同对中国半导体制造行业进行限制，比如美国正敦促荷兰政府阻止光刻机龙头企业阿斯麦尔（ASML）为中国公司的存量DUV光刻机提供服务与维修。我们建议企业同步关注荷兰、日本、韩国等国家针对半导体设备的管制新动态，以及时调整备货、业务区域规划。

脚注：

[1]ECCN3A090、ECCN4A090、ECCN3A001.z、ECCN4A003.z、ECCN4A004.z、ECCN4A005.z、ECCN5A002.z、ECCN5A004.z、ECCN5A992.z、ECCN5D002.z或ECCN5D992.z。

[2]ECCN3A090、ECCN4A090、ECCN3A001.z、ECCN4A003.z、ECCN4A004.z、ECCN4A005.z、ECCN5A002.z、ECCN5A004.z、ECCN5A992.z、ECCN5D002.z或ECCN5D992.z。

[3]ECCN3A090、ECCN4A090、ECCN3A001.z、ECCN4A003.z、ECCN4A004.z、ECCN4A005.z、ECCN5A002.z、ECCN5A004.z、ECCN5A992.z、ECCN5D002.z或ECCN5D992.z。

[4]（1）将ECCN3B001d.4.d.2“使用物理气相沉积技术沉积铜层，工艺压力大于133.3mPa，小于13.33kPa，同时将晶片衬底保持在500°C以下”中的单位“13.33kPa”改为“13.33Pa”；

（2）将ECCN3B001d.5“设计用于等离子体增强化学气相沉积厚度大于100nm且应力小于450Mpa的碳硬掩模的设备”中的“450Mpa”改为“450MPa”。

[5]（1）将ECCN3B001f.1.b.2.b“最大DCO(dedicatedchuckoverlay)值大于1.50nm但小于或等于2.4nm”中的“2.4nm”改为“2.40nm”；

（2）将将ECCN3B001o.2“钴（Co）钨（W）填充金属的回流，以最小化或消除空隙或接缝”中的“钴（Co）钨（W）”之间加入“或”字；

（3）去除了ECCN3B991标题中与ECCN3B090有关的部分，因为ECCN3B090已不再存在于《商业管制清单》（CCL）

[6]将ECCN3D002的标题从“专为使用3B001.a-.f和.k-.p或3B002控制的设备而设计的软件”改为“专为使用3B001.a-.f和.j-.p或3B002控制的设备而设计的软件”。

作者：

• 蔡开明，北京大成律师事务所高级合伙人；从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务；邮箱：kaiming.cai@dentons.cn
• 阮东辉，北京大成律师事务所合伙人；主要职业领域包括出口管制合规与经济制裁、数据保护和跨境投资；邮箱：donghui.ruan@dentons.cn

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