来源：大成律师事务所
2024年3月21日，美国商务部工业与安全局（BIS）在《联邦纪事》上发布一项最终规则[1]，对《出口管理条例》（EAR）进行修订，升级针对特定制裁项目项下SDN清单的出口管制规则。该最终规则即日起生效。
我们就本次修订的主要内容进行介绍、分析，并为中国企业提出应对建议。
一、本次修订的主要内容
（一）修订EAR第744.8节中11个制裁项目下SDN主体
本次规则修订了EAR第744.8节，对11个OFAC制裁项目的SDN主体调整管控范围，其中涉及7个俄罗斯、白俄罗斯相关制裁项目和4个贩毒和跨国犯罪相关制裁项目。若交易链的买方、中间收货人、最终收货人或最终用户涉及前述SDN主体，则向其出口、再出口或（境内）转让所有EAR管制物项均需申请出口许可证。
1. 俄罗斯相关制裁项目
本次修订将针对7个俄罗斯、白俄罗斯相关制裁项目项下SDN主体的管控范围由EAR管制的“奢侈品”（即EAR第746部分附录5[2]）扩展至所有EAR管制物项。具体而言，此前，根据EAR第746.10（a）（2）条，向上述SDN主体出口、再出口或（境内）转让EAR管制的“奢侈品”需向BIS申请许可证。本次修订将受控范围由“奢侈品”扩展至所有EAR管制物项，对上述主体设定了全面的许可证要求，并将原第746.10（a）（2）条删去。
7个俄罗斯、白俄罗斯相关的制裁项目：
（1）[BELARUS-EO14038]-根据第14038号行政令指定
（2）[BELARUS]-根据31 CFR第548部分《白俄罗斯制裁条例》和第13405号行政令指定
（3）[RUSSIA-EO14024]-根据31 CFR第587部分《俄罗斯有害外国活动制裁条例》和第14024号行政令指定
（4）[UKRAINE-EO13660]-根据第13660号行政令指定
（5）[UKRAINE-EO13661]-根据第13661号行政令指定
（6）[UKRAINE-EO13662]-根据第13662号行政令指定
（7）[UKRAINE-EO13685]-根据第13685号行政令指定
2. 贩毒、跨国犯罪相关制裁项目
本次修订将针对3个贩毒制裁项目、1个跨国犯罪相关制裁项目项下SDN主体的管控范围新增了EAR管制物项。此前，向[ILLICIT DRUGS-EO14059]和[TCO]项下的SDN主体出口、再出口或（境内）转让物项未受到EAR管制，而[SDNT]和[SDNTK]项下的SDN主体不得适用ECCN编码为0x5zz（火器及相关物项）物项的许可例外。本次修订删除了EAR第740.2（a）（22）条。
4个贩毒和跨国犯罪相关制裁项目分别为：
（1）[ILLICIT DRUGS-EO14059]-根据第14059号行政令指定
（2）[SDNT]-根据31 CFR第536部分《贩毒制裁条例》指定
（3）[SDNTK]-根据31 CFR第598部分《外国毒枭制裁条例》指定
（4）[TCO]-根据31 CFR第590部分《跨国犯罪组织制裁条例》和第13581号行政令指定
（二）整合EAR第744部分
BIS将原EAR第744.8节下的[NPWMD]（根据《大规模杀伤性武器扩散者制裁条例》31 CFR第544部分指定）、第744.12节下的[SDGT]（根据31CFR第594部分《全球恐怖主义制裁条例》指定）、第744.14节下的[FTO]（根据31CFR第597部分《外国恐怖组织制裁条例》指定）以及上述11个制裁项目全部整合至EAR第744.8节，并删除了原EAR第744.12节、第744.14节的内容。
（三）修订后的EAR第744.8节
根据EAR第744.8（a）条与（b）条，当上述14个制裁项目项下的SDN主体是交易链的买方、中间收货人、最终收货人或最终用户时，除非获得OFAC的通用许可证、特别许可证或者其他豁免条款，否则出口、再出口或（境内）转让所有EAR管制物项均需申请出口许可证。
根据EAR第744.8（c）条，除SDN主体同时被列入实体清单并且适用特定的许可证例外之外，上述14个制裁项目项下的SDN主体均不适用许可证例外。
根据EAR第744.8（d）条，除SDN主体同时被列入实体清单并且适用另一许可审查政策外，上述14个制裁项目项下的SDN主体均适用推定拒绝的许可证审查政策。
二、本次修订的初步分析
（一）进一步扩大对特定SDN主体的限制
美国目前有38项现行制裁项目[3]，此次修订仅限制俄罗斯、白俄罗斯、贩毒、跨国犯罪、反恐、不扩散制裁项目项下的部分特定SDN主体，旨在针对交易本身不受美国一级制裁管辖的情况，即不涉及美国连接点[4]时，规制相关主体为特定SDN主体提供EAR管制物项的行为。这意味着前述主体所开展的与EAR管制物项相关的出口或再出口交易都需要向BIS申请出口许可证。此外，该许可证的审查政策为推定拒绝，这意味着前述主体获得许可证的可能性较低。
此前，如与SDN主体的交易涉及EAR管制物项：
（1）对于已经标注次级制裁效力（subject to secondary sanctions）/风险（secondary sanctions risks）的SDN主体，鉴于EAR管制物项构成美国连接点，则企业不得与该等SDN主体开展涉及EAR管制物项的交易；
（2）对于未被标注次级制裁效力/风险的SDN主体，若交易不涉及美国连接点，则相关交易仅在构成“实质性支持”的情况下可能触发制裁风险，即禁止向SDN主体提供实质性协助、赞助或者其他物质、技术、服务的主体。
我们认为，OFAC针对“实质性支持”条款可能考量与“重大交易”相同的因素[4]，理论上，如果相关交易构成“重大交易”，亦有可能构成“实质性支持”。当OFAC根据“实质性支持”条款对非美国主体实施制裁时，相关的交易通常规模较大（即价值数十万或数百万美元）、频率较高、直接破坏立法目标和/或涉及欺诈行为以逃避美国制裁。而本次修订后，针对特定SDN主体的限制范围则是针对所有EAR管制物项，凸显了美国针对特定制裁项目的重点关注与严格限制。
（二）涉俄业务将面临进一步挑战
2023年12月22日，拜登在“俄罗斯有害的境外活动”制裁项目下签发了第14114号行政令，其中新增第14024号行政令的第11条，旨在针对与特定的SDN主体开展业务或协助向俄罗斯输入特定关键物项的俄罗斯以外的第三国金融机构实施“次级制裁”。相比之下，本次修订将进一步针对特定制裁项目下的SDN主体获取所有EAR管制物项，扩大了美国针对特定制裁项目的限制范围。
值得注意的是，第14114号行政令颁布后，中国部分国有银行停止接受俄罗斯遭金融制裁的机构付款[5]。由此可见，现实中，金融机构往往采取严格的合规政策，即使交易本身不涉及特定SDN主体以及特定关键物项，金融机构仍然拒绝为其付款，涉俄业务已面临现实障碍。2024年3月28日，美国商务部工业与安全事务副部长艾伦·埃斯特维兹（Alan Estevez）在BIS年度会议称，将继续采取积极行动以限制俄罗斯获得相关物项。[6]因此，可以预见的是，未来中国企业开展涉俄业务将面临进一步挑战。
（三）美国多部门将进一步协同合作
本次最终规则中，美国商务部和财政部在出口管制与经济制裁领域进行协调合作，BIS对EAR第744部分的修订为OFAC的制裁提供了有力补充，体现出美国商务部与财政部逐渐加强此领域的协调合作。
本次修订颁布前，美国商务部和财政部也曾多次在出口管制与经济制裁领域进行联合执法。BIS发布的2023年度出口管制执法报告[7]中提及，2023年4月6日，BIS与OFAC对微软公司进行联合执法，对其违反出口管制和经济制裁的行为达成了约330万美元的和解金。2023年12月6日，比利时公民Hans Maria De Geetere被指控从美国向中国和俄罗斯的最终用户非法出口敏感军用级技术后，该公民及其公司被BIS列入实体清单并被OFAC列入SDN清单。
由此可见，出口管制与经济制裁的立法以及执法层面都将深度联合，对企业的合规应对将产生深远影响。
三、中国企业的建议
（一）全面识别SDN主体的管制与制裁风险
企业应当在开展业务前，充分收集交易链路上所有主体（包括收货人、中转商等）的信息，判断前述主体是否被列入SDN清单等黑名单。若有，则企业应当进一步关注SDN主体的制裁依据以及是否有次级制裁标签。若SDN主体的制裁依据为EAR第744.8节中的14个制裁项目，则企业应当关注到与该等主体开展交易的出口管制风险，开展综合管制与制裁维度评估风险。
若相关交易涉及前述特定SDN主体，（1）就经济制裁维度而言，企业应当关注SDN主体是否被添加了次级制裁效力/风险；如不涉及次级制裁效力/风险，则企业应当进一步排查交易链条中是否存在美国连接点。（2）就出口管制维度而言，即使不涉及前述次级制裁效力/风险、美国连接点，若交易涉及EAR管制物项，则企业未经申请许可证不得向相关主体出口、再出口或（境内）转让EAR管制物项。
（二）关注相关部门后续的立法与执法动作
2024年3月28日，美国商务部负责出口管制执法的助理部长马修·阿克塞尔罗德（Matthew S. Axelrod）在BIS年度会议称，美国商务部、财政部、司法部等多部门曾多次发布联合合规指引文件、开展联合执法行动[9]，并将在未来继续开展多部门的合作。因此，未来美国部门间的协同行动会有所增加，包括政府机构之间信息共享、立法举措的协调、执法行动的配合等。因此，企业需要密切留意美国政府的各种动态，包括但不限于法律法规的变化、新的执法重点以及行业内的相关事件。
（三）建立健全出口管制和经济制裁的合规体系
鉴于美国商务部、财政部等部门将进一步协同合作开展执法活动，美国商务部负责出口管制执法的助理部长马修·阿克塞尔罗德也强调企业开展事前合规的重要性[10]。因此，企业应当结合企业自身因素搭建和完善健全的出口管制与经济制裁合规体系，以避免可能造成的管制与制裁风险。具体而言，需要注意以下几方面：
（1）综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度、地理位置等因素，充分评估自身及关联公司的合规风险；
（2）借鉴美国商务部、国务院、财政部、司法部等部门/机构发布的指引，对标知名企业及最佳实践，建立自身的合规体系；
（3）发挥高级管理层的示范作用，重视合规风险，同时也尽量排除自身的刑事责任；配置充足的合规资源，确保足够的人力、物力、财力应对合规风险；
（4）有效的合规培训，提升全员的合规意识，增强整体的合规风险抵御能力；
（5）嵌入强大的黑名单筛查工具（需满足模糊查询结合关联查询的功能要求），简单问题机器解决，复杂问题人工介入，包括已有客户的回顾扫描、新客户的尽职调查；
（6）根据境内外相关监管规定、监管重点的变化，及时更新调整合规战略；
（7）注意档案留存，保留与跨境合规相关的全部工作记录，提前梳理自证合规的证据链。
●注释：
[1]https://public-inspection.federalregister.gov/2024-06067.pdf
[3]美国目前有38项现行制裁项目，分别为：（1）针对国家/地区本身的制裁项目包括：白俄罗斯、中非、古巴、伊朗、利比亚、朝鲜、索马里、苏丹（达尔富尔地区）、叙利亚共计9个；（2）与某国家/地区相关（即因该国情势而实施的制裁，而非制裁该国/地区本身）包括：阿富汗、巴尔干、缅甸、刚果（金）、埃塞俄比亚、香港、伊拉克、黎巴嫩、马里、尼加拉瓜、南苏丹、叙利亚、乌克兰-俄罗斯、委内瑞拉、也门、西岸共计16个；（3）其他的专项制裁包括：中国军工企业、CAATSA制裁（包括伊朗、朝鲜、俄罗斯）、贩毒、反恐、网络空间、外国势力干涉美国选举、全球人权项目、马格尼斯基制裁、不扩散、粗钻石交易、俄罗斯有害的境外行为、跨国刑事犯罪组织、错误拘留美国国民共计13个。
https://ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information
[4]常见的美国连接点包括：i）美国主体（US Persons），包括美国公民与永久居留者（即绿卡持有人）；在美国境内的主体；依据美国联邦法及州法成立的公司及其境外分支机构；ii）位于美国境内；iii）美国物项；iv）使用美国金融体系。
FAQ 545：OFAC在评估次级制裁中的“重大交易”（significant transaction）时通常考量以下因素：1）交易的规模、数量以及频率；2）交易的性质；3）管理层的认知水平以及交易是否从属于特定的行为模式；4）交易与被制裁主体之间的联系；5）交易对立法目标（拟保护的法益）的影响；6）交易是否涉及欺诈行为；及7）财政部长根据具体情况逐案判断其他相关的因素。此外，OFAC已明确表示，在权衡上述因素时，将综合考虑所有情况，并可能对部分因素采用不同的权重。
https://ofac.treasury.gov/faqs/545
[5]https://mp.weixin.qq.com/s/hTprerHDixFlrUzuK7eefw
作者：
- 蔡开明，大成北京高级合伙人；专业领域：跨境投资与贸易、合规与风险控制、知识产权与科技创新、争议解决；邮箱：kaiming.cai@dentons.com；
- 阮东辉，大成北京合伙人；专业领域：合规与风险控制、公司与并购重组、跨境投资与贸易、知识产权与科技创新；邮箱：donghui.ruan@dentons.cn；
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