来源：大成律师事务所
一、背景
2023年7月12日，欧盟《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》（Regulation on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，“《外国补贴条例》”）正式实施。[1]《外国补贴条例》出台前，欧盟委员会（“欧委会”）通过反倾销反补贴调查、自由贸易协定（Free Trade Agreements）和WTO贸易救济措施等规则应对外国补贴问题。反倾销反补贴调查主要集中在货物贸易方面，倾向于通过高额惩罚性关税应对补贴问题[2]，而不适用于向欧盟提供服务、投资或设立企业等活动。而2023年正式实施的《外国补贴条例》适用于获得直接或间接外国政府补贴而并购欧盟境内实体和参与欧盟公共采购等经济行为[3]。根据该条例，如果欧委会认为外国政府补贴存在且会对欧盟市场产生扭曲效果[4]，采取的措施包括要求外国企业采取补救措施、要求剥离资产、禁止交易以及罚款等。
在《外国补贴条例》规定的通知义务生效后[5]的100天内，有53件预先申报案例，其中14件进入了正式申报程序，其中9件被进行了充分评估。[6]截至本文发布之日，欧委会依据《外国补贴条例》发起的针对中国企业（包括中国企业境外子公司）的调查包括：
- 2024年2月16日，欧委会对参与保加利亚交通和通讯部价值6.1亿欧元的20辆电动机车公共采购投标项目的中国中车旗下中车青岛四方机车车辆股份有限公司（“中车青岛”）发起有关外国补贴的进一步审查，并于2024年3月26日声明称由于中车青岛已撤出该项目竞标，将结束进一步审查；[7]
- 2024年4月3日，欧委会对参与罗马尼亚光伏园区公共采购招标项目的隆基太阳能科技公司（LONGi Solar Technologie GmbH，为中国隆基绿能科技股份有限公司成立的全资德国子公司）、上海电气英国公司（Shanghai Electric UK Co. Ltd.）和上海电气香港国际工程公司（Shanghai Electric Hong Kong International Engineering Co. Ltd.，与上海电气英国公司同为中国国有企业上海电气集团股份有限公司的全资子公司）发起有关外国补贴的进一步审查，并计划于2024年8月14日得出结论；[8]
- 2024年4月9日，欧委会宣布将对在西班牙、希腊、法国、罗马尼亚、保加利亚的中国风力涡轮机供应商展开调查，理由是认为中国政府为这些企业提供廉价的涡轮机和宽松的融资条件，扭曲了欧盟市场的完整性，破坏了公平竞争。[9]
基于此，本文对《外国补贴条例》的具体要求及注意事项进行了分析，并结合中国企业的实际情况提出了建议，以协助有赴欧投资计划的中国企业开展应对工作。
二、具体规定
（一） “外国补贴”的定义
根据《外国补贴条例》，非欧盟国家提供的仅限于特定的公司或行业的补贴均可能被认定为外国政府补贴。
“补贴”的形式十分广泛，包括直接注资、提供贷款或贷款担保、财政激励、亏损抵消、财务负担的补偿、债务豁免、债转股，免税，提供商品或服务或购买商品或服务等。
“外国补贴” 包括中央政府或地方各级政府提供的补贴， 可归于政府行为的外国公共机构提供的补贴，可归于政府行为的私营机构提供的补贴。[10]欧委会有权从实质（而非形式）上判断是否构成外国政府补贴。
基于此，就中国企业而言，我们理解，以下情形均有可能被认定为“外国补贴”：中国国有企业的投资或收购行为；私营企业享受地方政府的特殊（非普适性）优惠政策，如通过与当地政府洽谈投资协议而获得的优惠性政策等；私营企业接受中国政策性银行（例如国家开发银行、中国进出口银行等）给予的项目贷款；中国国有商业银行提供的商业贷款（若此类贷款超出市场条件或存在中国政府参与的特殊项目背景，则不能排除这类贷款被认定为政府补贴行为）。
（二） “扭曲市场”的定义
条例并非一般性的予以禁止外国补贴，而是需要达到“扭曲（欧盟）内部市场”的效果。如果外国补贴对于提升外国实体的市场竞争地位而实际上或潜在地对欧盟内部市场竞争产生负面影响，则认为存在“扭曲市场”的情形。[11] “扭曲市场”的情形会从以下方面进行考虑：
1、补贴的数量；
2、补贴的性质；
3、实体的规模和市场或者所在行业；
4、实体的经济行为的程度和演化；
5、外国补贴的目的和所附加的条件以及其在内部市场的运用。
如在任何连续3年间对某一实体的补贴总额未超过400万欧元或“最小资助”[12]，或该补贴是为了补救自然灾害或者异常情况而给与的，则该外国补贴不会被认定为“扭曲市场”。
（三）申报标准
1、并购申报
对于同时满足以下两项标准的并购交易，取得控制权的一方或多方需要在实施前向欧委会进行申报，就是否存在外国补贴进行审查，获得批准前不得实施合并[13]：
（1）合并一方、被收购方或者合营企业是在欧盟设立的经营者，并且上一会计年度在欧盟的营业额[14]至少为5亿欧元。
（2）合并各方、收购方和被收购方、 或者合营各方和合营企业在签署并购协议或者获得控制权益前的三年里从非欧盟国家获得的外国补贴合计超过5000万欧元。[15]
2、公共采购申报
对于参与欧盟政府或其他公共部门采购项目的经营者，在同时满足以下两项标准时，该经营者需要通过招标方向欧委会进行申报并获得批准，否则不得中标：
（1）公共采购项目的预计金额等于或大于2.5亿欧元，且在划分标段的情况下，该经营者投标的标段的累加预计金额等于或大于1.25亿欧元。
（2）该经营者及其关联企业（包括该项目中的下游分包商、上游供应商）在公开投标公告前三年里从同一非欧盟国家获得的外国补贴合计等于或大于400万欧元。[16]
3、 纳入计算的“补贴”的实体范围
就并购申报而言，相关主体自身及其子公司、母公司、兄弟姐妹公司、以及上述这几类公司共同控制的公司在签署并购协议前的三年所接受的外国补贴均将被计算入相关主体获得的外国政府补贴总额之内。[17]
就公共采购申报而言，需要纳入计算的外国政府补贴包括：（1）投标人、投标人子公司及控股公司申报前3年获得的补贴金额；（2）参与同一投标的联合投标人申报前3年获得的补贴金额；（3）项目贡献度达到投标金额20%以上的主要分包商和供应商（例如：在某建设工程总包项目中，由某分包商/供应商完成的合同部分金额占总包合同金额的20%以上）申报前3年获得的补贴金额。
4、纳入计算的“补贴”的时间范围
就并购或公共采购而言，《外国补贴条例》实施前3年的财务补贴均属于条例范围。[18]
外国补贴应从受益者有权获得补贴时计算，而不管补贴是否实际落实或分配到该受益人。[19]
若补贴在2023年7月12日后对欧盟内部市场造成扭曲的，该等外国补贴可追溯至2023年7月12日之前的5年。[20]
（四）审查流程和时限
提交申报后，欧委会将先开展初步审查（preliminary review），如果欧委会在初步审查过程中得出结论，认为不存在外国补贴，或者没有充分迹象表明欧盟内部市场存在实际或潜在的扭曲，欧委会将结束初步审查；如果欧委会认为有充分迹象表明该企业已获得扭曲内部市场的外国补贴，则欧委会将启动进一步调查（in-depth investigation）。[21]
并购申报所需时间（视欧委会是否决定进行进一步审查）25个工作日至150个工作日（此处工作日为当地工作日，约1个月至7个月）。具体流程如下：
公共采购申报所需时间，视欧委会是否主动延期/决定进行进一步审查，为20个工作日至130个工作日（此处工作日为当地工作日，约1个月至6个月）。具体流程如下：
进一步审查的结果：
1、针对符合相关标准的交易行为，欧委会将无条件批准交易；
2、针对实质上会造成市场扭曲但可以进行补救的交易行为，欧委会将附加包括剥离欧盟资产、偿还外国政府补贴并支付利息、降低产能或者减少在欧盟的经营活动、提供第三方准入等承诺；
3、针对实质上会造成市场的重大扭曲且无法通过任何方式进行补救的交易行为，欧委会将禁止交易。[22]
同时，若经营者未履行申报义务、提供不正确或误导性信息、不配合调查、未遵守承诺和补救措施等情况，欧委会有权对涉案经营者处以最高达其上一年度总营业额10%的罚款。[23]
（五）依职权的调查（Ex-officio Review）
欧委会可依职权调查主动发起调查，也可在收到欧盟成员国、行业协会、竞争对手等第三方的投诉后发起调查。[24]就公开采购而言，依职权调查限于已授予的合同(awarded contracts)， 且依职权调查不会导致取消或终止合同的后果。
四、对中国企业的建议
（一）合理安排融资来源
根据《外国补贴条例》对外国政府补贴的定义，除政府机构外，国有企业、国有银行、国资基金等具有政府背景的经营者所提供的各种形式的财务资助，均有可能被认为外国补贴。基于此，建议拟赴欧参与公共采购项目/并购的中国企业合理安排融资来源。
（二）合理安排交易时间
由于欧委会对外国补贴的审查期限，视具体情况而言可能花费约1到7个月不等，建议拟赴欧参与公共采购项目/并购的中国企业在项目初期即结合相关情况判断是否需要进行《外国补贴条例》项下申报。若需要进行外国补贴申报，则可与需要进行的其他准备工作（如并购可能涉及的反垄断申报或外商直接投资审查等）统筹推进，合理规划申报时间表及项目时间进度。
（三）注意协议条款设置
由于《外国补贴条例》采用事前申报和事后审查相结合的方式，不确定因素较多，赴欧参与公共采购项目/并购的中国企业在与相对方进行协议谈判时可以针对可能发生的情况进行相关限定，降低交易风险。同时，由于欧委会在特定情形下有权禁止交易，建议中国企业注意与此相关的高风险条款（如并购可能涉及的反向分手费等），尽量通过条款设置降低己方风险。
（四）建立政府补贴记录
由于外国补贴可追溯至签署并购协议或公共投标公告前3年，或5年（如该等补贴在2023年7月12日之后会对欧盟内部市场造成扭曲），建议拟赴欧参与公共采购项目/并购的中国企业建立系统性补贴记录制度，对收到的政府补贴及时进行记录和性质评估，避免调查过程中应对不及。
（五）积极寻求外部律师建议
《外国补贴条例》生效后，中国企业赴欧投资除可能面临原有的反垄断和外商直接投资审查外，也可能面临外国补贴申报，其中一者获批并不代表其他审查也能顺利通过。鉴于前述审查均要求中国企业熟悉欧盟法律法规要求，有针对性地准备申报材料，对于监管机构的问询及时有效地进行回复等，建议中国企业积极寻求外部专业律师建议，为顺利完成交易保驾护航。
注释：
[1]参见：https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en
[2]例如，2012年9月，欧委会宣布对原产自中国的光伏组件和部件（包括太阳能电池片、硅片）进行反倾销反补贴调查，并在调查结束后宣布对产自中国的前述产品征收从31.18%到67.9%不等的惩罚性关税；2013年4月，欧委会宣布对原产自中国的光伏玻璃进行反倾销反补贴调查，并在调查结束后宣布对产自中国的前述产品征收从17.1％至42.1％不等的惩罚性关税；2020年12月，欧委会宣布启动对原产自中国的钢铁制紧固件产品进行反倾销反补贴调查，并在调查结束后宣布对产自中国的前述产品征收22.1%到86.5%不等的惩罚性关税。
[3]《外国补贴条例》第1条。
[4]《外国补贴条例》“鉴于”部分。
[5]条例规定的通知义务于2023年10月12日生效。
[6]https://competition-policy.ec.europa.eu/
[7]参见：
[8]参见：
[9]参见：
[10]《外国补贴条例》第3条。
[11]《外国补贴条例》第4条。
[12]Article 3(2), first subparagraph, of Regulation (EU) No 1407/2013
[13]参见《外国补贴条例》第24条（suspension of concentration and time limits）。
[14]营业额的计算方式参见《外国补贴条例》第22条(calculation of turnover)。
[15]参见《外国补贴条例》第20条（concentrations and notification thresholds）。
[16]参见《外国补贴条例》第28条（notification thresholds in public procurement procedures）。
[17]参见《外国补贴条例》第22条(calculation of turnover)。
[18]《外国补贴条例》“鉴于”部分。
[19]《外国补贴条例》“鉴于”部分。
[20]参见《外国补贴条例》第53条(transitional provisions)。
[21]参见《外国补贴条例》第10条（preliminary review）。
[22]参见《外国补贴条例》第31条（commission decisions）。
[23]参见《外国补贴条例》第17条（fines and periodic penalty payments）。
[24]参见《外国补贴条例》第9条（ex officio review of foreign subsidies）。
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