一、近3个月出口管制重大事件、影响及风险分析
（一）最新贸易合规及制裁风险之出口管制新规之半导体规则更新
当地时间2024年3月29日，美国商务部与工业安全局（BIS）发布了基于先进计算、超级计算和半导体制造物项、半导体最终用途的修订规则 。此次修订在2023年10月17日临时最终规则（IFR）“半导体制造出口管制”（SME IFR）和“高级计算、超级计算、半导体最终用途”（AC/S IFR）的基础上进行了更新、优化和部分修改，并对原有的规则漏洞和错误规定进行了修正，美国商务部也对企业在遵循去年新规过程中针对于适用场景的疑问进行了回应。新规具体变动如下：
第一，对现有物项ECCN进行了更新和修订。重点调整了与半导体制造有关的ECCN 3B001和3B991。变更了3B001有关的技术参数，并在3B001项下新增3B001.j（主要为EUV掩膜设备，提示注意在光刻机以及半导体设备的制造过程中需要使用到EUV掩膜材料，同时光刻机设备是生产集成电路的关键设备），目的是加强与EUV掩膜有关物项的管控，建议进行半导体及集成电路生产有关的企业重点关注获取EUV掩膜供应方面的影响。此外，需要在物项评估时关注新增.z部门的ECCN项下的物项，包括3A001、3D001、3E001、4A003、4A004、4A005、4D001、4E001、5A002、5A004、5D002和5E002。
第二，对物项相关许可证和许可例外规定进行调整。主要包括修订许可例外NAC（通知高级计算）和新增许可例外ACA（高级计算授权）。许可例外NAC的规定变化主要是最终目的地的调整，建议企业注意在适用NAC时需要履行对于BIS的报告通知义务。许可例外ACA同样针对D:1或D:5国家组中的目的地（澳门和D:5国家组中指定的目的地除外）以及澳门和D:5国家组为目的地以及总部或最终母公司位于澳门或D:5国家组中指定目的地的实体。建议企业关注使用ACA和NAC许可例外的物项以及许可例外适用的条件和程序。
第三，根据物项最终用户分别设置许可证审查政策。包括推定拒绝、推定批准和逐案审查政策。为避免统一许可证政策对于落入A:5和A:6组国家的交易造成影响，BIS本次规则更新通过设置针对于不同最终用户的许可证审查政策进行了区分。企业在涉及物项接收和物项发送时应关注许可证政策。
第四，调整最终用途和最终目的地管控要求。对半导体制造设备最终用途进行调整，并对直接出口至澳门和D:5特定国家半导体制造设备相关用途的场景补充进行了补充，明确在符合特定情形时将特定物项用于开发或生产半导体制造设备需要申请许可证的情形。同时，加强了对于澳门Macau和D:5组国家的管控作为最终目的地方面的管控。半导体制造相关企业应当加强对半导体制造设备涉美成分的评估，并在设备出售以及参与交易活动时对涉及D:5国家和澳门等出售目的地进行筛查分析。此外，也应当重点关注半导体制造设备采购类活动存在的合规风险。
第五，对于美国人参与EUV掩膜活动加强限制。各类从事半导体制造、生产的相关企业应当加强对于美国人参与EUV掩膜有关的活动以及涉美因素的排查和梳理，尤其是企业应当重点关注技术开发、技术交流、生产过程中的涉美人员、技术、物项以及设备的梳理。
（二）最新贸易合规及制裁风险之No limits act一揽子法案中涉及“制裁追溯时效变化”
当地时间4月24日，美国拜登签署了H.R.815 - Making emergency supplemental appropriations for the fiscal year ending September 30, 2024, and for other purposes一揽子法案，该法案正式成为法律 。该法案涉及了强制TikTok出售、授权没收俄罗斯主权资产、对于伊朗/以色列等的军事援助、亚太地区援助法案、涉及美国个人敏感数据向外国对手的转让、外国直接产品规则适用于伊朗等内容 。其中，一揽子法案明确提出了对于制裁违规行为的诉讼时效将从五年延长到十年，此规定主要依据在于《国际紧急经济权力法》（IEEPA）和《与敌国贸易法》（TWEA）。内容主要包括对于任何民事罚款、处罚或者涉及没收的诉讼或程序的追溯时效（Statue of Limitation）从5年延长至10年。
针对于追溯时效的修订意味着赋予了美国司法部及财政部外国资产办公室针对制裁相关违法行为长期追诉期的权力，为企业的合规管理提出了更高的要求。实际上，对于追溯时效和过往案件涉及的违规行为倒查也发生在出口管制执法案件当中，例如近期4月25日发生的美国司法部指控两名中国公民在2015年5月至2018年8月间利用中介机构为被列入实体清单的中国某公司获取需要申请美国商务部签发许可证的物项。
结合近期经济制裁对中国企业影响的程度加大等情势，企业应当着重从两方面考虑制裁追溯期发生变化的影响。一方面，未来在交易及经营行为发生时，充分记录、留存合规证据，避免发生美国监管机构调查或涉案时有效证明未被留存从而影响举证的情形；另一方面，对于过去经济活动及交易行为进行审视和排查，明确不存在可能的制裁违规行为。企业应当重视追溯时效变化对于企业合规管理成本提出了更高的要求，同时还应当考虑目前对于制裁追溯时效的调整主要集中在IEEPA和TWEA中，不排除美国监管机构未来调整并将追溯时效的修改同步落实至EAR及OFAC制裁相关的法律法规当中。此外，涉诉企业在更长的追诉时效下也面临着更高的压力，而被指控违反制裁法律的违规行为的可能性可能更高。
（三）最新贸易合规及制裁风险之涉俄制裁及SDN清单
当地时间5月1日，美国财政部OFAC和国务院新增发布将近300个受制裁实体 ，其中22家中国企业因涉俄原因被列入SDN清单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List），分别被财政部和国务院制裁，制裁目的主要是限制俄罗斯军事工业基础并打击外国有关主体向俄罗斯提供急需的技术和装备的行为。其中中国企业涉俄制裁理由包括向俄罗斯公司运送通信设备、向俄罗斯公司提供红外探测器和组件、向俄罗斯运送落入高优先级的技术及物项、向俄罗斯运送微电子产品等，美国两部门旨在利用规避制裁和回填制裁的理由，对俄罗斯军工供应链造成打击。同时，本次被列入SDN的大部分中国内地及香港的企业被标注了次级制裁标识。
被列入SDN和标记次级制裁的企业除应当对涉俄交易及业务本身进行重点排查外（包括涉俄业务、涉俄产品出口、涉俄结算及跨境支付、涉俄最终用途、涉俄客户等），还应当重点关注被列入SDN清单的各类后果（例如企业在美国境内及美国主体控制的财产权益将受到影响，被列入SDN清单企业直接或间接持股50%以上的主体也应当关注经济制裁风险、被制裁企业的在美资产将被冻结或扣押、利用美元结算受到限制、美国主体不得与SDN主体进行交易）和次级制裁的影响，包括识别与其它机构合作时的“重大交易”风险。
对于涉俄业务的风险评估应当主要关注涉及“美国元素及连接点”的交易、涉及美国对于俄罗斯特定行业制裁的交易，并重视因被列SDN清单及标识次级制裁所带来的资金链断裂、融资渠道受限、拒绝提供贷款、冻结资金存储、停止提供收付款服务、支付渠道受到限制等方面的风险，也应重视因美国高度关注俄罗斯军事工业采购网络而面临的即使交易不含美国连接点也会因政治原因被制裁列入清单的可能性。
建议对于被列入SDN清单的企业从企业实际经营的角度出发，结合企业管理从供应商、客户、产品、金融及财务支付、对外发布公告、运输和保险服务等方面重点考虑后续的合规交易及合规管理问题。例如：被列SDN清单对于供应链和原材料获取的影响、是否影响与供应商的合作、对于合作伙伴在当前时期的管理、对于合作伙伴的合规信息传递、合作相对方的交易顾虑、合作相对方存在SDN主体、利用美元支付或利用美国金融机构受到限制、可能面临的银行冻结或退回企业资产风险、债务及贷款限制、融资限制、收付款限制、合作银行停止或终止合作限制等一系列风险。此外，企业即使业务面临重大冲击，也应考虑其战略调整是否会被相关监管机构认定为规避制裁。
（四）最新贸易合规及制裁风险之扩大实体清单其中包括中国37家企业
当地时间5月9日，美国商务部将中国37家主体列入实体清单 （Entity List，简称“EL”），被列主体包括中国量子国家实验室、量子研究院、中国科学技术大学、从事量子业务企业、通信导航技术企业、自动化技术企业、设备制造企业、空间技术企业、装备企业等。被列理由包括向俄罗斯提供美国受控物项、涉军用途、参与支持中国“流量气球”活动并为气球项目提供间接支持、获取或试图获取美国原产物项用于发展量子技术能力、采购美国原产受控物项用于中国军方无人机活动、对美国国家安全构成威胁等，影响涉及被列入和未被列入实体清单的企业。
建议对于本次被列入实体清单的企业，尽快启动交易合规性筛查。筛查涉及供应链中涉及美国EAR项下美国原产物项的筛查以及受控物项筛查（需要向美国BIS申请许可证的物项），筛查方向包括进入企业内部的物项（采购物项）和流出企业向外交易的物项（销售物项），通过物项合规性筛查确保交易物项合规性。此外，重点关注交易产品及交易项目中涉及的产品本身、产品发货的最终用途、产品发货的最终目的地、产品交易的各类用户（包括中间用户及最终用户）。建议企业基于本次被列入实体清单的理由，重点关注国家、目的地、用户涉俄以及用途涉及量子、无人机、先进技术相关的交易。在进行交易合规性评估时，明确被列入实体清单的影响（物项获取受限、交易受限、合作伙伴范围受限）并做好根据管制与制裁清单进行风险筛查和尽职调查的准备。例如，细分场景中的美国原厂受控物项除无法获取外，采购、维修、维保及检验等都将受到限制。
建议对于本次与上述被列入实体清单合作的企业，做好交易前的合规评估。评估流向和逻辑可以关注如下两个方面：一是向实体清单企业采购物项的风险；二是向实体清单企业销售物项的风险，例如销售受管控美国原产物项。评估应主要侧重并基于规则的规定，明确不可以流入实体清单企业的物项范围、相应的许可证要求和违规向实体清单企业交易受管制物项的责任。同时，注意向实体清单企业的采购并非绝对性受限，应基于EAR对于管制物项的用途的要素进行充分的评估。
二、企业经营管理之贸易合规管理与制裁风险提示与建议
（一）关注政治风险的逐层传递
企业合规管理因美国监管政策而受到影响，监管政策又可能因美国政党风格、政权迭代、地缘政治因素受到影响。因此，VUCA时代中的宏观政治因素的变动将会导致风险逐层传递至监管政策、法规文件发布的倾向中，并进一步传递和影响企业的动态合规管理。基于2024年上半年美国监管机构发布的管制与制裁各类动态及趋势分析，我们建议企业、高管以及业务部门不可忽视政治因素传导的合规风险，在业务开设选择市场地及法律国家时评估政治因素带来的合规风险。例如，拜登政府时期发布的实体清单企业数量突破历史记录、多机构联合制裁和发布管制措施形成管制网络。
（二）切勿盲目忽视风险
随着近期管制与各类制裁动态的发布，中国多家企业被列名或进入清单。有关企业应对被列入清单、被点名的原因持续关注和跟进，并对被列名理由结合自身业务进行风险梳理。切勿在忽视管制与制裁风险的基础上，因缺乏对于业务风险的摸排导致交易违规。此外，基于目前追溯时效的延长，建议企业在合规管理策略上同样采取“规划五年、想十年的”态度，确保业务当下满足合规要求的同时留存好记录、规划制定后续可能因业务引发的风险应急预案。对于未被列入清单和未被点名的同类企业而言，可以通过研究受管制与制裁同类企业案例、比对自身业务与受制裁企业业务情况等多重角度，分析潜在的制裁风险。
（三）切勿因小失大
基于目前企业商业交易、业务运营、海外业务布局等现状，中国诸多企业布局出海业务。以涉俄业务为例，美国BIS对特定美国原产物项进入俄罗斯市场具有严格的管制要求，同时针对俄罗斯/白俄罗斯发布了直接产品规则，目前还通过扩大EAR 746节增补清单中的HTS Code加大涉俄物项的管控范围。对于俄罗斯的特定规则将增加涉俄业务的合规性风险。建议企业充分识别涉俄业务可能存在的管制与制裁风险，若经过风险排查后识别出高风险业务，应根据公司情况及风险程度调整商业计划，避免小范围业务产生的风险对公司带来系统性风险的影响，或发生小范围业务违规影响公司整体生存的问题。
（四）持续跟进业务涉及的对应行业和国家制裁的措施
企业在市场拓展和海外运营时，除需对运营地国家的法律和监管要求进行把握和落实外，还应当重点关注美国对于此业务所在运营国的行业和国家制裁措施。例如对于俄罗斯实施的特定“奢侈品”制裁、对于俄罗斯石油、天然气能源类项目的制裁措施、对于伊朗的直接产品规则。因此，企业在此方面的评估重点应当聚焦在出口管制与制裁的通用性风险和涉及国家、行业及特定企业及个人的针对性风险方面，在实际运营时加强对运营国业务人员的合规培训和宣贯，通过利用业务合规手册或指引细则强化人员合规要求，并在与涉俄客户的协议中更新制裁条款等。
（五）切忌病急乱投医
对于被列入管制与制裁清单的企业，除快速识别和评估被列入清单的后果、是否具备移除清单的可能性、在清单上的后续业务开展等问题外，建议公司高管、法务合规人员、业务人员联合专业法律机构及时开展风险评估，避免在未评估情况下快速产出业务策略并加以应用带来更为严重的后果。例如本次受到SDN清单影响的企业在进行金融支付以及金融结算时应当慎重选择，并通过详细的尽职调查确定资金存放的银行，避免因机构选择不合适等问题导致的资金被冻结而影响业务周转的风险。同时，在考虑商业实务层面排除风险的办法时，应当经过合规角度的印证后，确定最终的商业策略。
（六）在正确识别风险时，提醒合作伙伴、供应商、金融机构不要过度放大风险，法务合规人员应筛选和识别风险
企业应当正确对待和识别风险，并在面临风险的同时，针对不同的合作伙伴、供应商和金融机构调整合作方案，同时可以基于有效的沟通和风险评估结果，提醒各类合作伙伴不要过度放大管制与制裁风险，从而损害正常且合规的交易，也可以向各类合作伙伴传递合规要求及合规信心。例如，近期美国“制裁中国银行”的报道受到广泛关注，但需要提醒企业和各类金融机构（银行等）注意，制裁风险和后果同样具有法律依据，基于风险的考虑也应当基于法律依据、制裁要求和业务属性进行考虑，应当审慎对待“一刀切”的风险策略。此外，具有风险识别职责的企业法务合规人员也应当充分甄别和筛选制裁动态。
（七）增强现有合规管理机制的应变性和适应性
对于已经建立合规管理机制的企业而言，动态地识别风险并不断调整现有机制的应变性和适应性十分重要。业务扩展、产品研发、新品上市、市场拓展、企业规模扩大都会影响企业需要遵循的合规要求范围，并伴随着基于业务而生的不同合规要求。例如，现有IT系统和业务系统的合规管控节点随着业务模块调整和合规要求需重新调整管控节点位置，或需要与其他业务系统的管控节点形成联动；或业务扩张涉俄等国家要求合规管理延伸至涉俄业务，包括提升制度、系统、流程、规则以及管理等方面的应变性。
附录：
https://www.congress.gov/118/bills/hr815/BILLS-118hr815eah.pdf
https://www.congress.gov/118/bills/hr815/BILLS-118hr815eah.pdf
https:www.justice.gov/opa/pr/chinese-national-arrested-united-states-alleged-scheme/-illegally-export-semiconductor
https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy2318
来源：通商律师事务所
作者：郭小明，合伙人 深圳办公室，guoxiaoming@tongshang.com，业务领域：合规与政府监管 知识产权 商事诉讼 商事仲裁
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