新能源和可再生能源已经逐渐成为中国企业境外投资和海外并购最炙手可热的行业之一。与国内项目相比，境外投资项目有其独特的复杂性；而电力能源投资作为传统的工程与公共设施项目，亦面临更加多元的风险。本文旨在聚焦境外新能源电站投资中核心要素之一，即土地问题和土地风险防范。
一、土地使用权获取流程
土地制度是主权国家的基础法律制度，不同国家对于土地权利的规定百花齐放，但万变不离其宗。一般而言，获得土地使用权需经过如下步骤：土地所有权确权、使用权类型确认、政府用地审批、签署协议、公示登记等。
下文将简单介绍土地权利获取步骤的基本内容。但根据各国法律规定和实践的不同，下列步骤之间的前后顺序存在需前后调整或者同时推进的可能。
(1) 土地所有权确权。取得土地使用权前首先应确认土地权属方，即谁合法拥有土地所有权、有权出租土地或设立地役权。土地查册是土地权利确权的核心手段。一般而言，未经登记的土地权利不具有对抗第三人的效力。另外，查册也是判断是否存在第三方权利人的重要手段。
(2) 选择土地使用权类型。境外新能源项目土地权利类别应根据项目类型和地上设施进行具体规划。常见的境外土地使用权包括租赁权、地上权、地役权、通行权等。针对不同项目类型，甚至同一个项目的不同部分，可考虑采用不同的权利形式。
(3) 政府用地审批。大部分国家政府对于建设工程项目用地或多或少会要求进行审查或审批，包括针对项目用地本身的审批及外国投资者利用土地的审批。
(4) 签署土地协议。签署土地协议是获取土地使用权的重要法律依据，投资者应注意不同国家对于土地协议内容和形式的规定，比如协议期限、签署生效流程等。另外，如果从政府处获取土地，应当确认相关前置土地权利授予程序，比如招标、审批、公示等是否符合当地行政法规定。
(5) 公示登记。公示登记是土地权利取得的最终标志之一。一般土地协议一旦在政府完成公示登记，即具有了对抗第三人的效果。
二、妥善应对土地风险
鉴于境外新能源电站项目土地使用权的重要性和复杂性，中国投资者在为项目锁定土地使用权时，应当采取措施积极应对，识别管控风险。
重视但合理判断土地问题的风险等级。土地是新能源电站项目的根基，而且与许可证照、工程建设等密切相关，土地权利出现问题易导致连锁反应，使项目发生颠覆性风险。因此必须重视土地风险，尽力确保程序合法合规，权利切实有效。但现实中，土地问题瑕疵难以避免，应深入研究风险后果并正视问题，综合考虑可能的风险缓释措施、项目预期目标、公司的风险偏好等，合理判断风险等级并做出后续应对。
做好尽职调查工作。境外项目开发的一个特点是，再有经验的投资者都无法穷尽全部国别和地区的所有知识，因为政策、法律和市场实践都是动态发展变化的。因此，中国投资者必须深入项目所在地一线，或者借助当地法律专家的支持，掌握最新的第一手资料。
另外，尽职调查的深度和广度需要与项目类型和情况相匹配。比如与政府合作并由其提供土地的绿地项目和与自然人卖方交易的开发权并购项目，对于土地使用权锁定的要求、风险点和应对措施完全不同。
再比如，某些特殊国家的法律允许未经登记的第三人在某些情况下对土地主张权利，此类情况包括但不限于继承和亲族共有，而因未曾登记，惯常的查册无法判断此类第三人的权利。因此在尽职调查时，如果发现出让人的土地所有权存在自其他前手转让获得的情况，需要向前检索多少层前手权利人的非登记共有情况才能有效控制风险，需要与当地专家根据项目情况和地块重要程度综合分析判断。
根据项目类型选择合适的土地使用权形式。从政府获取土地时，需根据与政府投资者的关系、政府对项目的支持程度、卖方或合作方在当地的地位等综合判断选择特许权、征地还是直接从政府租赁土地。而就获取私人土地使用权而言，需要综合项目类型、选址、当地土地政策、原始权利人数量和类型、当地诉讼偏好等多种因素，全面考虑要选择的协议类型和后续的程序。
比如由当地国有企业代表政府提供土地并与中国投资者联合开发的情况下，如果查册发现国有土地权利尚未完全转让给该国有企业，可以考虑先采用更灵活的土地协议形式(比如预先合同)锁定土地开发权，以便给完成权利转让程序留出时间。这种模式在“一带一路”国家并不罕见。
考虑土地权利与其他交易文件的联动。电站项目开发涉及的协议不胜枚举，投资协议、股权收购协议等都可能包含对土地权利的约定。比如，在卖方通过前期协议锁定土地的情况下，需要在交易文件中约定双方对于转化正式土地协议的义务和成本分摊。
另外，也需要关注开工证照、项目许可、购电协议、施工协议等对于土地使用权的要求，合理安排土地协议的签署、登记与这些许可、协议的先后顺序，妥善安排项目进度。
来源：商法CBLJ
作者：
- 黄慧娜，中电国际法律与风险管理部总经理
- 杨潼，中电国际法律与风险管理部经理
本文刊载于《商法》2024年3月刊，原标题为“风险落地”。