新反垄断法规定违法实施集中，不具有排除、限制竞争效果的，一般处500万元以下罚款，该罚款上限是旧反垄断法上限的10倍。对于新法下执法机构具体会开出多少金额的罚单，坊间一直期待实际案例。在新案例中，S公司和Q公司均被罚150万元，为旧法上限的3倍，而且这150万元还是考虑了“不具有从重处罚情形，同时考虑到集中双方属于首次违法实施经营者集中，且能够积极配合违法实施经营者集中调查并主动提供证据材料，经营者在违法实施集中后积极整改，建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度等”。[1]

新案例的“罚款与法定上限比例”为30%（150万元/500万元），这和旧法下曾经发布的违法实施经营者集中处罚相对初期案例的该比例大体一致，例如原反垄断执法机构商务部于2016年8月31日作出对中山大洋收购佩特来未依法申报予以罚款15万元，该低比例罚款是“考虑到中山大洋收购北京佩特来股权后主动向我部进行了补报，且能积极配合我部调查工作”。[2]值得注意的是，从2014年到2022年7月我国违法实施经营者集中处罚历史看，30%的罚款与法定上限比例是最低的，撇开2020年12月至2022年7月的违法实施集中基本处顶格罚金不论，从2014年到2019年间，每年个案的最高罚款与法定上限比例多为60%到80%不等，[3]对应目前新反垄断法规定的上限，对于新法下违法实施的不具有排除、限制竞争效果的经营者集中，实际罚款一般可能会高达300到400万元。

二、新案例是监管较为明确地表述为申报了但未获批就实施（“抢跑”）的少数案例之一

新处罚决定书少有地用了在实施之前“未获得我局批准”的表述。对于应该申报的经营者集中，反垄断法要求在实施交易（包括但不限于工商登记）前获得批准，申报了但“抢跑”也属于违法（除非执法机构逾期未作出决定，在这情况下为谨慎计企业也需要和执法机构确认）。之前的处罚决定书多写有“在此之前未向我局申报”或使用“在此之前未依法申报”的表述，后者虽然也可能指抢跑（未“依法”申报），但普通的理解多为实施前未申报。

根据查询的有关公开信息，新案例在交易实施前应该进行了简易案件申报，如果未“抢跑”，有相当可能性本可以在2023年4月初获批，只比案中合营企业登记注册时间延后20天左右，抢跑了20天的后果包括交易双方各被罚150万元，相当于抢跑1天的罚金成本为15万元。

三、新案例传递了企业合规有好处的信息

处罚决定书将“建立并有效实施完善的经营者集中反垄断合规制度”作为这次交易双方各收到与上限比例相对较低的150万元罚款的考量因素之一，这也是今年4月国务院反垄断反不正当竞争委员会发布《经营者反垄断合规指南》中“合规激励”的体现。需注意，如果经营者未通过合规实质性审查或多次从事违反反垄断法的行为，执法机构不会给予激励。

四、新案例提醒企业高层重视违法实施集中问题

以前的违法实施经营者集中处罚决定书在开头只写当事人和住所，新处罚决定书还加了法定代表人、身份证件号码等。虽然在发布版的决定书中身份证件号码略，但在送达有关经营者的处罚决定书中列有该信息，应该有提醒企业高层重视违法实施集中问题之意。

五、结语

新案例体现了监管对未依法申报违法实施经营者集中处罚的态度和趋势。企业应加强经营者集中合规工作，建立完善反垄断合规制度，包括自查历史上未申报的情况，避免抢跑，以预防和有效控制反垄断触法风险。

附录：

1. 见行政处罚决定书国市监处罚[2024]16号

2. 见商务部行政处罚决定书（商法函[2016]681号）

3.见张晨颖《对协议控制（VIE）下互联网平台企业未经申报违法实施集中处罚的案例分析》（2020）

来源：通商律师事务所

作者：万兴，合伙人，北京办公室；业务领域：反垄断与竞争法，兼并收购，合规与政府监管；邮箱：wanxing@tongshang.com

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