《外国补贴条例》自2023年7月12日生效起至今已逾一年。在过去十二个月中，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）在《外国补贴条例》项下的执法非常活跃，其中有不少公共采购项目中的案件涉及到中国企业，涉案的中国企业不得不放弃参与相关项目的竞标。
但直至近日，欧委会对于根据《外国补贴条例》申报的大多数并购交易并未采取任何措施。
2024年9月24日欧委会经过深入审查，首次附加行为性限制条件批准了阿联酋电信集团公司（Emirates Telecommunications Group Company PJSC，“e&”）收购荷兰PPF Telecom Group BV 公司（“PPF”）的交易（“本次并购交易”）。欧委会批准本次并购交易的条件是交易方必须全面遵守其所作出的承诺。
一、交易背景
本次并购交易涉及电信服务行业。收购方e&是阿拉伯联合酋长国（“阿联酋”）的一家国有控股电信运营商，由阿联酋的主权财富基金阿联酋投资局控制。目标公司PPF是一家欧洲电信运营商，总部设在荷兰，在捷克共和国、保加利亚、匈牙利、塞尔维亚和斯洛伐克提供电信服务和基础架构。[1]
本次并购交易于2024年4月26日向欧委会进行申报。《外国补贴条例》下的并购交易申报制度要求达到以下标准的集中必须向欧委会进行申报：（1）至少一个合并方、被收购的目标公司或合营企业在欧盟成立且在欧盟产生的营业额至少为5亿欧元（约人民币35.4亿元）；以及（2）交易方在交易前3年内从第三国获得的外国财政支持总额至少为5,000万欧元（约人民币3.5亿元）。关于《外国补贴条例》框架的详细介绍，
欧委会决定于2024年6月10日决定对本次并购交易启动深入审查，并于2024年9月24日完成了调查。
二、分析框架
欧委会确定并分析了以下e&获得的可能具有扭曲效果的外国补贴：
- 无限责任担保。阿联酋向e&提供的无限责任担保为e&带来了利益，主要因为e&不受阿联酋《破产法》的约束。欧委会担心无限责任担保能够使e&在与金融机构的谈判中获得更有利的财务条款。
- 赠款、贷款与其他债务工具。e&还受益于五家国有银行的定期贷款。欧委会担心，定期贷款不是在正常市场条件下获得的，且e&通过该等定期贷款来为交易提供资金。[2]欧委会还关注了其他向阿联酋投资局（控制e&的主权财富基金）授予的赠款、贷款和其他债务工具。
在分析这些补贴的潜在影响时，欧委会特别分析并测试了无限责任担保是否能够提高e&的竞争地位，具体而言：
- e&获得的外国补贴是否能够提高e&的竞争地位从而使其获得进行本次并购交易的机会。最初，在第一阶段审查时，欧委会认为e&可能因为获得了外国补贴从而才有能力进行本次并购交易。然而，在第二阶段的深入审查中，欧委会发现情况并非如此，因为e&是PPF的唯一竞标者，并且拥有其自己的资源能够支持本次并购交易的实施。因此，e&获得的外国补贴并没有改变收购的结果。
- e&获得的外国补贴是否能够提高其在本次并购交易后的竞争地位和抗风险能力。欧委会还认为，e&获得的补贴能够整体提高其在本次并购交易后的竞争地位，从而为e&带来了利益——例如，e&和PPF的合并后实体能够以更加有利的条件为其欧盟业务进行融资。在深入审查期间，欧委会确认，e&获得的补贴能够增加合并后实体的抗风险能力，使其能够进一步在关键电信领域进行范围更广的投资，如频谱拍卖或电信基础设施部署。
欧委会决定的全文尚未公布，欧委会认定e&获得的外国补贴可能扭曲欧盟市场竞争的思路和分析框架还有待通过决定全文进一步说明。
三、欧委会接受的承诺方案
为了解决欧委会对无限责任担保和定期贷款的担忧，e&提出了以下承诺方案，欧委会经过评估认为该等承诺方案能够解决该等外国补贴可能导致的扭曲效果：
- 承诺e&的公司章程将不会偏离正常的阿联酋破产法，从而取消无限制的国家担保。
- 禁止阿联酋投资局和e&为PPF在欧盟市场的活动提供任何融资，但某些涉及非欧盟活动和“紧急资金”的例外情况除外，欧委会将对这些例外情况进行审查。此外，该等公司之间的其他交易必须按市场条件进行。
- 要求e&向欧委会报告未来的收购，即便这些未来收购未达到《外国补贴条例》规定的申报标准。
欧委会认为，上述救济措施能够（1）取消无限制的国家担保；（2）防止e&和阿联酋投资局将其获得的外国补贴传递给合并后实体；（3）使欧委会能够监控风险领域。
上述救济措施的有效期为10年，并有可能在到期后再延长5年。上述救济措施的执行情况将由监督受托人进行监督。
四、对中国投资者的启示
本案是欧委会在《外国补贴条例》并购交易申报工具下的第一份决定，尽管决定全文尚未公布，但仍具有重要意义，能够为中国投资者未来的申报提供指引。
（一）对国家主权财富基金、国有银行和其他国有企业进行风险评估
欧委会的决定强调，可以推定主权财富基金、国有银行和其他国有企业会受到较强的国家影响，具有非商业和战略性意义，且具有较大规模和较强的财务实力，因此将会受到全面审查，这也并不意外。例如，欧委会（1）指出e&由阿联酋控制的主权财富基金控制，并且（2）对五家国有银行为收购PPF而提供的定期贷款表示担忧，这表明国有银行的贷款可能会受到严格审查。
然而，欧委会在关于附加限制性条件批准本次并购交易的公告中似乎在表面上认同“国有控股”和“国有”存在区别，表明所有权可能并不必然会导致控制权，反之亦然。根据欧委会在审查经营者集中申报中采用的方法，欧委会将根据国有企业的“独立商业决策权”以及国有企业是属于具有自身权利的企业还是被国家控制的企业等因素，对控制权进行个案分析。
（二）无限责任担保推定具有扭曲效果
根据欧委会最近发布的指南，某些财政支持被推定为具有扭曲效果，包括“无限责任担保”和“直接促成某一交易的补贴”。与指南中提供的分析思路一致，欧委会详细审查了e&获得的财政支持。特别是，无限责任担保推定具有扭曲效果，因为其能够使受益人获得优于市场条件的融资，还可能会使受益人在特定情况下获得利益——在本案中，e&能够在资金流动性不足的情况下豁免根据破产法受到政府保护或干预。
（三）反事实分析——评估外国补贴是否能够“提高竞争地位”
欧委会将会评估外国补贴是否提高了收购方的竞争地位。在此过程中，欧委会可能会采用反事实分析法，将交易后合并后实体可能拥有的竞争地位与不进行交易的情况下交易方的竞争地位进行对比。具体而言：
- 为确定补贴是否提高了收购方的竞争地位从而促成交易，欧委会考虑了是否有其他方也有意愿收购PPF，以及e&是否能够在没有补贴的情况下获得进行交易的机会。
- 为确定补贴是否提高了合并后实体在交易后的竞争地位，欧委会表示其将测试e&和PPF的合并后实体是否会“通过从事其他同等经营者在未获得补贴的情况下无法从事的业务，从而扭曲其他市场参与者的公平竞争环境”。
换言之，欧委会可能会将获得外国补贴的交易方的竞争地位与“同等”但是未获得补贴的经营者的竞争地位进行对比。
反事实分析可能是欧委会分析的决定性因素。在第一阶段审查中，欧委会初步认为e&利用其获得的补贴促成了其对PPF的收购。欧委会在第二阶段审查中认定，由于e&是PPF的唯一的竞标者，拥有自己的财务资源，因此e&获得的补贴并没有提高其在实施交易过程中的竞争地位（即e&获得的补贴并没有改变收购的结果），因此最终还是附条件批准了该交易。
（四）如果交易方积极与欧委会合作，审查时间可能会显著缩短
根据《外国补贴条例》，对于并购交易，欧委会完成第二阶段深入审查的时限为90个工作日。在本案中，欧委会第二阶段审查的时限原本将于2024年12月4日才会到期，但是欧委会于2024年9月24日就完成了第二阶段审查。因此，本案表明如果交易方与欧委会积极合作，可以加快欧委会的审查进度。
我们再次建议中国投资者尽快开始着手建立健全的合规和信息记录系统，因为在交易或审查期间或是在交易或审查开始前不久才开始统计企业获得的补贴信息可能会导致审查时间线的延迟。
（五）行为性救济措施也能够解决欧委会的关注，但欧委会要求的承诺的期限可能会较长
虽然在经营者集中申报审查中，相较于行为性救济措施，欧委会通常更倾向于采取剥离的结构性救济措施（因为行为性救济措施需要欧委会投入较多资源监督救济措施的执行），在《外国补贴条例》项下的并购交易申报审查中，欧委会在救济措施的类型方面保持了一定的灵活性，对行为性救济的接受度也更高。
虽然特定的行为性救济措施可能是一种能够恰当地消除补贴可能导致的扭曲效果的方法（相较之下，剥离的结构性救济措施涵盖的范围可能更为广泛），但是欧委会可能要求的行为性救济措施的期限会非常长（如本案中的10年），且涵盖了未来未达申报标准的交易（这些交易本应属于欧委会依职权审查的范围）。我们也会密切关注欧委会在其最终决定中的进一步说明。
1. 目标公司位于捷克共和国的资产不属于出售的资产范围。
2.欧委会还审查了其他形式的外国补贴，包括授予e&的合同。
来源：方达团队
作者：
- 韩亮（Michael HAN），方达律师事务所合伙人；业务领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询；邮箱：michael.han@fangdalaw.com
- Christoph van Opstal，方达律师事务所合伙人；业务领域：专攻反垄断法/竞争法；邮箱：christoph.vanopstal@fangdalaw.com
- 郭力（Lily GUO），方达律师事务所
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