近年来，企业“出海”浪潮持续高涨，网络数据显示，从投资流量上看，中国对外直接投资流量已达到1,631.2亿美元，对世界经济的贡献日益凸显[1]。
企业在出海过程中，往往面临境外日常经营管理及劳动用工等问题，需要通过派遣境内员工到境外、本地化雇佣等方式支持企业出海建设、开拓境外业务与境外市场，因此，跨境派遣用工成为出海企业的选择之一。在跨境派遣用工中，由于员工可能需要同时接受企业境内主体与境外主体的管理，员工很可能在实践中与出海企业之间产生“双重劳动关系”争议。本文将从这一角度出发，以案例为基础，研究、分析出海企业向境外派遣员工过程中可能出现的“双重劳动关系”争议，并归纳合规建议，为出海企业跨境用工提供一定的参考。
一、 出海企业跨境派遣用工的主要类型简介
根据现行法律法规及出海用工实践，出海企业向境外派遣用工主要包括如下类型：
（一） 对外劳务合作经营模式
在该模式中，出海企业境内主体是具备对外劳务合作经营资质的企业，境内主体依据《对外劳务合作管理条例》等法律法规直接组织境内公民（以下统称“外派人员”）到境外为境外主体工作，实际用人单位为境外主体。
类型1：境内主体与外派人员签订中介服务合同
类型2：境内主体与外派人员签订劳动合同
（二） 对外承包工程模式
在该模式中，出海企业境内主体是具有对外承包工程经营资格的企业，由其向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类外派人员。
在对外工程承包情况下，现行法律法规强制要求境内主体必须作为雇主与外派人员签订劳动合同，对外承包工程的境内主体不能通过“劳务中介雇佣”“境外企业雇佣”等方式转嫁自身的用人单位责任。
（三） 境内主体直接外派模式
在该种模式下，出海企业境内主体直接派出与其签订劳动合同的自有员工，并为外派人员办理符合境外国家法律规定的工作手续。
二、出海企业跨境派遣用工中的常见“双重劳动关系”争议
在前文中提到的跨境派遣用工模式中，由于外派人员一方面在境外提供服务、要与境外主体保持日常管理、薪酬福利等方面的关联、接受境外主体的工作指导，另一方面，出于境内生活等需要，外派人员可能同时与境内主体签署劳动合同、工作证明等文件、境内主体为外派人员缴纳境内的社保、公积金、发放境内薪资。因此，外派人员可能会主张其与境内主体、境外主体之间形成“双重劳动关系”，即外派人员与境内主体、境外主体均建立了劳动关系。
“双重劳动关系”在我国并非严格的法律概念，而是在劳动用工实践中产生的一种事实状态，在这种状态下，外派人员可能会主张出海企业境内主体及境外主体存在交叉混同用工，进而要求境内主体与境外主体对其承担连带赔偿责任，不少裁判案例显示，由于在境外劳动争议维权的难度较高，外派人员在面临劳动争议和纠纷时（如存在未付工资待遇的），往往倾向于选择在境内针对境内主体提起劳动仲裁而非在境外当地寻求救济，或直接将境内主体列为共同被告要求其承担连带责任。
跨境“双重劳动关系”中可能涉及的争议类型包括但不限于如下：
（一）薪酬福利争议
在跨境派遣用工中，外派人员的薪酬、福利待遇可能系由出海企业境外主体直接发放，在发生薪酬福利支付的纠纷时，外派人员可能会主张与境内外主体构成“双重劳动关系”，从而径行要求境内主体向其支付薪酬福利待遇。
以（2021）湘0204民初610号案件为例，外派人员赵某于2007年入职某电气股份有限公司，2014年，某电气股份有限公司与赵某签订《外派（境外）工作签证人员协议书》，由某电气股份有限公司外派赵某到英国D公司工作，2020年9月，赵某以某电气股份有限公司拖欠工资为由申请劳动仲裁，要求某电气股份有限公司支付工资及经济补偿。
（二）工伤待遇争议
在外派人员发生工伤的情形中，根据《工伤保险条例》第四十四条，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。因此，如境外主体并没有为该等外派人员购买当地工伤保险，或当地工伤保险覆盖范围、赔付标准不足以覆盖的情况下，不排除外派人员会主张境内主体承担连带赔付工伤待遇。
以（2021）京02民终13003号案件为例，外派人员李某被外派到缅甸的A公司工作，A公司委托境内的B公司为李某缴纳社保、支付工资，相应费用由A公司另行向B公司支付。2015年2月13日，李某在缅甸发生交通事故，2017年2月17日，经境内劳动能力鉴定委员会的鉴定，确认李某已达到职工工伤与职业病致残等级标准陆级。2020年6月3日，李某直接以境内的B公司为被申请人向仲裁委提出仲裁申请，请求B公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、伤残津贴差额、劳动仲裁费等费用。
（三）解除劳动关系争议
在部分案例中，外派人员在与境外主体产生接触劳动关系相关的纠纷时，可能会直接以境内主体为被告，要求境内主体就境外主体与外派人员解除劳动关系的行为承担责任、支付相关的经济补偿金。
以（2020）鲁10民终1873号案件为例，外派人员李某亮在2010年被招至刚果金某公司从事爆破工作，该公司由国际合作公司和其他投资者在刚果金共同投资设立，国际合作公司占70%。李某亮与刚果金某公司也签署有《雇佣合同》，约定了李某亮的工作任务、工作期限、工资及伙食费标准等。境内的国际合作公司在此期间代刚果金某公司发放工资、办理商业保险。2018年2月初，李某亮因身体不适提出就医，刚果金某公司安排李某亮回国。李某亮回国后就医治疗休养，同年5月要求出国返回工作时遭拒绝。就此，李某亮以国际合作公司为被告，主张由国际合作公司因国外雇主违法中止合同支付经济补偿金。
此外，跨境“双重劳动关系”还可能涉及确认劳动关系、未签订书面劳动合同、社会保障等方面的争议。而在这些争议类型中，影响境内主体是否需要承担相关义务的关键在于认定境内主体与外派人员之间是否构成劳动关系，是否事实上形成了“双重劳动关系”。
三、出海企业跨境派遣用工中的“双重劳动关系”如何认定
承前所述，出海企业与外派人员之间的跨境用工安排是否可能被认定为“双重劳动关系”、境内主体是否需要承担相关义务的关键在于外派人员与境内主体关系的认定。而在司法实践中，法院可能会从外派人员是否与境内主体签订书面劳动合同、是否与境内主体构成事实劳动关系、境外劳动合同效力等角度分析并认定外派人员与境内主体之间是否构成劳动关系。
我们以“外派”“双重劳动关系”“劳动争议、人事争议”为主要关键词，在公开裁判文书数据库内进行检索，共检索到涉及跨境派遣用工模式中“双重劳动关系”认定问题的主要判决约20件，统计信息如下：
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基于案件检索的情况，我们总结出目前的司法实践就这一话题的主要裁判观点如下：
（一） 如境内主体主动保留与外派人员的劳动关系，被认定为“双重劳动关系”的可能性较大
如果境内主体主动保留与外派人员的劳动关系，例如保留与外派人员的《劳动合同》，或在外派协议等其他文本中明确约定境内主体与外派人员之间的劳动关系，目前的司法实践观点倾向于无论外派人员是否与境外主体之间构成劳动关系，境内主体与外派人员之间都已经形成了劳动关系，境内主体需要按照《劳动合同》约定向外派人员承担薪资发放、工伤保障等义务。相关案件示例如下：
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（二） 如境内主体与外派人员未签订书面劳动合同，将可能从事实劳动关系的角度判断是否构成“双重劳动关系”
即便境内主体与外派人员不签订书面劳动合同或未形成其他有关劳动关系的书面约定，还可能因境内主体与外派人员之间的关系符合劳动关系要素、存在事实的用工管理等而被认定构成事实劳动关系，境内主体仍需履行前述用人单位义务并承担相应的责任。
1、事实劳动关系认定的法律法规
根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，如用人单位虽未与员工签订书面劳动合同，但在符合前述劳动关系要素的情况下，可能会被认定构成“事实劳动关系”。
在目前的司法实践中，涉及到跨境派遣用工情形的，裁判机关往往从薪酬发放、劳动用工管理、境内外主体的关联关系、境内主体的对外劳务合作经营资质等角度出发，具体判断境内主体与外派人员之间是否构成劳动关系。根据案例检索的情况，我们理解大部分的案例观点倾向于认为外派人员与境内主体之间构成劳动关系，但在2024年的新案例中，认定外派人员与境内主体之间不构成劳动关系的案例数量有所增长。具体分析如下：
2、认定境内主体与外派人员构成劳动关系的相关判决案例
观点1：外派人员与出海企业境内外主体之间构成“双重劳动关系”
在部分案例中，司法实践观点认定外派人员同时与境内外主体之间均存在劳动关系，构成双重劳动关系。
- 就境内层面，因存在协助办理出国手续、发放工资补贴等事实，境内主体与外派人员的关系符合劳动关系构成要件；
- 就境外层面，境外主体与外派人员签署的劳动合同等文件具备劳动合同必备条款，真实有效，因此也构成劳动关系。
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观点2：外派人员与境内主体构成劳动关系，境外主体与外派人员之间的劳动合同无效
在部分案例中，司法实践观点依据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款[2]，认定外派人员与境外主体签署的劳动合同等文件违反了境外企业不得在中国境内招工赴境外工作的强制性法律规定，属于无效合同，认定外派人员与境外主体之间不存在劳动关系；但就境内主体而言，即使外派人员与境外主体没有签署劳动合同等书面文件，法院也倾向于从保护劳动者的角度分析并认定是否构成事实劳动关系。
相关案件示例如下：
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3、认定境内主体与外派人员不构成劳动关系的相关判决案例
根据截至目前的检索情况，2024年前，仅在个别案例中，法院认定外派人员与境内主体不构成劳动关系。而2024年的多个案例均认可了境内主体与外派人员不构成劳动关系，不排除是因为企业出海用工的模式逐渐成熟、司法实践观点也因此产生了针对性的调整，从如下案例也可以看出，这些案例不再纠结于对外劳务合作资质的问题，而是从外派人员与境内外主体之间的劳动用工模式本质出发，从境内主体对外派人员是否存在日常管理、薪酬发放、外派人员是否系自行前往境外工作等多角度判断是否存在“双重劳动关系”。
相关案件示例如下：
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四、 合规建议
综上，司法实践观点在认定境内主体与外派人员是否构成劳动关系时，可能主要参考如下因素：
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因此，出海企业在部署跨境派遣用工模式时，可能需要从用工实际出发，明确哪一主体承担用人单位的相关职责，尽可能避免境内外主体均需向外派人员承担责任、或被要求承担连带责任的情况。具体而言：
1、明确用工主体，厘清外派人员与境内外主体之间的权利义务
我们理解出海企业内部首先需要明确在跨境派遣用工模式下，哪一主体是实际的用工主体，以及跨境派遣用工的主要目的和发展目标是什么，进而进一步明确外派人员与境内外主体之间的权利义务。
在此基础上，出海企业可以视情况，安排境内外主体及外派人员签署三方外派协议，在协议中明确劳动关系的安排、薪酬福利、社会保险、日常劳动管理等事项，尽量通过明确书面约定的方式避免后续争议。例如，当跨境派遣仅基于境外主体的需要、外派人员不向境内主体提供劳动、也不接受境内主体的用工管理，出海企业可以考虑在外派协议等文件中明确境外主体是外派人员的用人单位，外派人员在境内工作系基于其与境外主体的劳动关系、接受境内主体的委派，境内主体与外派人员之间不存在任何劳动关系。
根据境外用工适用的法律法规，如外派人员还需要与境外主体签订其他书面文件、出具派遣函、委任函等文件的，建议进一步在该等文件中明确劳动关系的安排。
2、根据跨境派遣用工的主要目标，合理调整对外派人员的用工管理措施
同时，我们建议出海企业根据跨境派遣用工的主要目标，合理调整对外派人员的用工管理措施，明确外派人员的薪资发放主体和日常工作管理主体。例如，在薪酬福利支付方面，明确由哪一主体发放工资、补贴、福利待遇；在日常工作管理方面，明确由哪一主体对外派人员的工作进行指导、接受外派人员的报销申请、对外派人员开展考核，避免在日常管理方面出现混同情况。
[1] 数据来源：中国信息通信研究院产业与规划研究所《中资出海企业数字化发展（亚太）蓝皮报告（2024年）》。
[2] 《对外劳务合作管理条例》第二条第二款规定：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。”
来源：律商观点
作者：
- 潘芳，金杜律师事务所合伙人；电话：+86 755 2216 7114、邮箱：panfang@cn.kwm.com
- 谭梦妮，金杜律师事务所律师助理；执业领域：合规业务，包括公司内部控制体系合规建设、风险管理、内部调查，以及劳动法、网络安全与数据合规等专业领域的诉讼/仲裁与非诉讼业务；电话：+86 755 8264 3583、邮箱：tanmengni@cn.kwm.com