《中华人民共和国出口管制法》自2020年12月1日实施起至今已近4个月,该法提升了我国出口管制体系的立法层级,在出口管制制度设定与调整方面颇具亮点,比如扩大了管制物项与受管制行为的范围、明确了域外适用效力、增加了临时管制措施、增设了管控名单制度、规定了许可便利措施、对等原则,加大了对违法行为的惩处力度等。随着新的《出口管制法》出台,国家出口管制管理部门以及海关等机关的配套制度和管理措施也将随之而来,本文将从海关合规应对角度来解读《出口管制法》,以便企业在过渡期内提前做好准备。
一、《出口管制法》在管制的物、主体、行为等方面有何特点?
《出口管制法》颁布前,我国已经建立了以《监控化学品管理条例》、《核出口管理条例》、《军品出口管理条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》6部行政法规为核心,覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的出口管制法律制度体系。《出口管制法》实施后,对我国出口管制在管制物项、主体、行为、环节等方面均有了较大变化。
1、管制物项范围上,扩大了管制物项的范围,受管制的物项不仅包括货物、技术,也增加了服务,同时还包括与物项相关的技术资料等数据。
2、在适用主体上,《出口管制法》中规定的出口是广义的出口,既包括从我国境内向境外转移管制物项,也包括我国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,因此,不仅是通常意义的出口货物的出口商作为适用主体,其他中国公民、法人和非法人组织都能成为适用主体。
3、在管制行为及环节上,将视同出口、过转通、再出口也包括进来。具体讲,除常规的海关监管的出口环节外,管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口,也是《出口管制法》意义上的出口。出口管制还包括禁止和限制我国公民、法人和非法人组织在境内以及在境外向外国组织和个人传输、提供或者转移管制物项的行为。当然,具体如何执行有待后续出台配套规定予以进一步明确。
4、其他特色制度。《出口管制法》借鉴国际通行做法,增设了许可便利措施、管控名单制度,同时也规定了“对等原则”。
——许可便利措施。《出口管制法》第十四条规定,出口经营者建立出口管制内部合规制度,且运行情况良好的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。
——管控名单制度。《出口管制法》第十八条规定,国家出口管制管理部门可对违反最终用户或最终用途管理要求的、可能危害国家安全和利益的、将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户,建立管控名单。列入管控名单的进口商和最终用户,有关管制物项交易可能会受到禁止或限制,有关管制物项出口可能会被责令中止。
——对等原则。《出口管制法》第四十八条规定:任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。
二、海关在出口管制中承担的主要职责是什么?
(一)出口管制与海关贸易管制既有联系又有区别
进出口企业对于海关贸易管制较为熟悉,这是海关监管的一项重要职能,但贸易管制与出口管制两者虽然存在交叉重合的关系,但并不能等同视之。
其一,贸易管制的范围除出口管制物项外,还包括进口的管制物项;除两用物项、军品、核等与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的物项外,还包括固体废物、濒危物种、药品等其他物项。
其二,出口管制的范围也不局限于海关贸易管制范畴。海关贸易管制一般监管的是有形货物、物品,而出口管制物项除了有形的货物、物品外还包括无形的技术、服务,与物项相关的技术资料等数据。
其三,从监管空间看,海关贸易管制一般是在进出境环节,而根据《出口管制法》的规定,出口管制还包括禁止和限制我国公民、法人和非法人组织在境内以及在境外向外国组织和个人传输、提供或者转移管制物项的行为。
(二)海关在出口管制工作中的主要职责
一是,验核许可证件。目前海关与发证部门对于两用物项及技术出口许可证已经全部实现了联网监管,海关将通过系统自动验核相关许可证件。
二是,鉴别、质疑、不予放行。根据《出口管制法》的规定,出口货物的发货人未向海关交验许可证件,海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的,应当向出口货物发货人提出质疑;海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别,并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。在鉴别或者质疑期间,海关对出口货物不予放行。
三是,调查和行政处罚。《出口管制法》第40条规定,出口管制违法行为,法律、行政法规规定由海关处罚的,由海关依照《出口管制法》进行处罚。这条规定明确了海关在查处出口管制违法行为时的职责权限。当然,在具体的执法过程中,海关依据《出口管制法》对出口管制违法行为的查处可能存在着与《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等法条竞合和处罚权限划分的问题,需要由海关进一步细化明确或者通过执法实践来逐步总结。1
三、新法下企业如何进行合规应对?
随着《出口管制法》的颁布实施,国家出口管制管理部门、海关等其他部门将会进一步明确职责分工、细化执法流程和标准,相关配套制度的修订与出台是随之而来的事情。对于相关企业来说,需要抓住过渡期全面提升出口管制合规水平。我们建议:
(一)跟进立法动态以便及时掌握最新管制物项信息
1.管制清单
《出口管制法》第9条规定,国家出口管制管理部门应会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单,并及时公布。将需要纳入出口管制的物项编入清单,是国际通行做法。目前,除《中华人民共和国军品出口管理清单》外,其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》,并列明了相应的海关商品编号来进行管理。
2.临时管制
但是,对于未被列入管制清单中的物项,也并不意味着就不受管制。《出口管制法》第9条第二款规定,国家出口管制管理部门可能出于维护国家安全等需要对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制,并予以公告。
3.三类风险的管制
即使该物项为管制清单以及临时管制物项之外的物项,如果物项可能存在这三类风险之一:1)危害国家安全和利益,2)被用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器及其运载工具,3)被用于恐怖主义目的,那么仍然受到管制。
(二)重视和遵守最终用户和最终用途、管控名单制度
一是,证明文件制度,出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交管制物项的最终用户和最终用途证明文件,这也是上述申请出口许可的必备材料,有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。
二是,承诺报告制度,根据《出口管制法》的规定,管制物项的最终用户应当承诺,未经国家出口管制管理部门允许,不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。
三是,管控名单制度,国家出口管制管理部门对有违反最终用户或者最终用途管理要求、可能危害国家安全和利益、将管制物项用于恐怖主义目的情形的进口商和最终用户建立管控名单。对列入管控名单的进口商和最终用户,国家出口管制管理部门可以采取禁止、限制有关管制物项交易,责令中止有关管制物项出口等必要的措施。出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。
基于以上,企业接受订单时以及管制物项出口销售环节应当对相关风险进行预判,建立客户风险以及警示筛查制度。必要时,事先向国家出口管制部门咨询或者提出申请,以有效降低合规风险。
(三)善用“诚信守法享便利”的政策制度红利
给予良好信用状况的企业以政策规定上的便利已成为当今社会的共识,《出口管制法》的许可便利制度便彰显了“诚信守法享便利”的理念。以海关监管来说,海关目前实行企业信用管理制度,根据企业的实际信用等级适用不同的管理措施。总的原则是,“褒扬诚信、惩戒失信”,企业信用等级越高,享受越多的优惠便利措施。企业信用等级中,一般信用企业是基线,高级认证企业和一般认证企业的管理措施以一般信用企业为参照标准,在此基础上优惠幅度不同。高级认证企业适用的管理措施优于一般认证企业。失信企业在基线以下,会被适用严厉的惩戒措施。对于企业来说,要善用相关制度红利,争取更高信用等级,以便充分享受政策制度红利。
来源:锦天城青岛(锦青海关事务与合规团队)。作者:贾小宁,上海市锦天城律师事务所高级合伙人;宁静,上海锦天城(青岛)律师事务所高级法律顾问