美东时间2024年12月2日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）发布了两项新的外国直接产品规则及针对先进计算和半导体制造物项的临时最终规则（Foreign-Produced Direct Product Rule Additions, and Refinements to Controls for Advanced Computing and Semiconductor Manufacturing Items，以下简称“1202新规”），并将140个主体加入“实体清单”（Entity List）中。
近年来，美国通过《出口管理条例》（Export Administration Regulations, EAR）实施了一系列覆盖广泛且复杂的出口管制规则，以强化其对全球半导体价值链的管辖权。这些管制措施不仅瞄准先进芯片和半导体制造设备（SME），还涵盖了支持这些产品开发和生产的下游交易、与受限国家（如中国）相关的第三国交易，以及使用美国技术或软件生产的非美国产品。
根据BIS于规则发布文件中的描述，本次1202新规管控的侧重点仍为先进计算物项、超级计算机、半导体制造设备，对EAR进行修订，主要变化为：
- 新增两项外国直接产品规则（FDP）用于管控特定类型的先进半导体生产物项及先进制程芯片的生产。
- 新增与半导体生产相关的管控规则，包括修订与新增的外国直接产品规则相关的最小占比条款（de minimis），新增受限制造设施许可例外（RFF），对744.23中SME最终用途相关规则进行澄清。
- 新增对高带宽内存芯片（HBM）物项的管控，包括ECCN 3A090.c及HBM许可例外。
- 新增8项“红旗警示”（Red Flags）。
- 分别新增和修订8个“商业控制清单”（Commerce Control List, CCL）中的ECCN编码。
新规发布以来，陆续有客户向我们咨询规则对采购、销售等业务开展的影响，以及其中体现出的出口管制趋势，结合行业内上下游企业的关注要点和BIS于1202新规阐释中表明的立法态度，我们着重介绍以下规则及其立法意旨，提示相关企业做好战略布局。
一、实体清单脚注5外国直接产品规则
BIS以协助开发或生产用于军事用途的集成电路，并参与开发或生产“先进制程集成电路”；已获取或试图获取美国工具或组件，可能为实体清单企业生产“先进制程集成电路”提供支持；存在重大风险，可能从事违反美国国家安全和外交政策利益的活动；支持中国军事现代化，为军事用途开发和生产“先进制程集成电路”等理由将部分中国企业加入实体清单并标注脚注5，虽然部分被标注脚注5的主体与军事相关，但BIS本次新规并未采用今年7月拟议规则中提出的5、6、7、8四个新的脚注编号以标注不同类型最终用户。
外国直接产品规则规定于EAR Part734.9中，其中与实体清单主体相关的为实体清单脚注1外国直接产品规则，实体清单脚注4外国直接产品规则。本次新规在此基础上新增实体清单脚注5外国直接产品规则（FN5 FDP），与既有的实体清单脚注主体FDP相比，变化如下。
（一）适用产品范围扩大
受FN5 FDP 规则约束的外国直接产品是与半导体生产及相关活动最相关的产品，因此涵盖了符合3B001（3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、g、h至 n、p.2、p.4、r 除外）、3B002（3B002.c 除外）、3B903、3B991（3B991.b.2.a 至 3B991.b.2.b 除外）、3B992、3B993、3B994描述的外国直接商品。
一般而言，外国直接产品需符合以下两者之一：“产品本身是特定技术或软件的直接产品”，或“工厂或工厂的主要设施是特定技术或软件的直接产品”。本次1202新规中新增的外国直接产品规则在产品范围层面有较大变动，新增“包含受控FDP物项”这一情形，即外国生产的物项A为FN5 FDP规定的特定技术或软件的直接产品，且在后续生产环节中被嵌入外国生产的物项B中，那么，无论是将物项A直接销售给实体清单脚注5主体，还是将包含物项A的物项B销售给该主体，均属于需向BIS申请许可证的行为。
（二）最小占比规则对FDP规则的补充
1202新规中同步修订了Part734.4最小占比规则的相关内容，对于符合ECCN 3B类描述的物项而言（3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、g、h至 n、p.2、p.4、r、3B002.c除外），如果该物项包含CCL中第3、4、5类的美国原产集成电路，且该物项将被提供给实体清单脚注5主体，则不存在最小占比要求。
在本次新增的另一FDP规则——半导体制造设备外国直接产品规则（SME FDP rule）中，BIS同样扩大了适用产品范围，并相应调整最小占比规则条款。
我们理解，此前外国直接产品规则与最小占比规则是用于判断外国产品是否受美国EAR管辖的两个并列规则，1202新规进一步明确了在新增的两项FDP下，如何准确对产品受管辖状态进行分析。
二、新增软件密钥管控
（一）受控形式
软件物项是EAR管辖范围中规定的受管制物项之一，但由于软件密钥并非传统形式上的受管制物项，此前实践中对于软件密钥是否受控存在争议，1202新规通过列示三种情形澄清了软件和软件密钥出口许可要求的关联。
- 如果软件或硬件的出口、再出口或国内转移需要授权，那么软件密钥也需要相同级别的授权。
- 如果软件或硬件的出口、再出口或国内转移获得了授权，那么该授权也适用于相应的软件密钥。
- 如果软件或硬件及其相关软件密钥的初始出口未要求授权，但后来对软件或硬件施加了许可要求（例如，由于最终用户被列入实体清单），那么软件和硬件及其相关软件密钥的后续出口、再出口或国内转移都将受到新的许可要求约束。
（二）实务影响
软件密钥即包括能够“解锁”并使用软件或硬件的密钥，还包括在许可证续期、更新时提供访问权限的密钥，这一规定澄清了此前受到争议的，在产品更新或许可要求变化时如何判断许可证要求。根据新的规则，即使已经获取许可证能够访问受管制的硬件或软件，但当前或未来需要获取新的软件密钥提供访问权限，仍需要根据澄清后的规则重新判断是否应当申请许可证。
值得注意的是，若软件或硬件的许可证中排除了对软件密钥的许可，或要求对软件密钥单独授权，则产品许可证并不适用于软件密钥。此外，软件密钥应当参考其提供访问权限的相应软件或硬件ECCN进行分类，对于提供硬件访问权限的密钥而言，应当参考CCL中软件组别的ECCN编码进行分类。例如，分类为ECCN 5A992的硬件，其软件许可证密钥可能被分类为5D992，还需要参考与该ECCN编码相关的出口管制规则。
三、新增HBM管控
（一）HBM管控要求
HBM芯片是AI时代的关键技术，具有高带宽、高容量、低功耗和小尺寸的优势，对AI的发展至关重要，能够提高数据处理速度和系统相应速度，已成为AI加速卡的搭载标配。HBM芯片的应用非常广泛，包括高性能计算、数据中心、人工智能等领域，随着AI和高性能计算需求的增长，HBM芯片市场预计将持续扩大，但HBM芯片生产目前仍由海外供应商垄断，国内未能实现大规模量产。
BIS新增ECCN 3A090.c，用于管控HBM芯片，3A090.c仍属于3A090项下的“先进计算物项”，但管控规则独立于其他3A090、4A090及相关.z段落物项。例如，在Part744.23最终用途限制的先进计算物项最终用途限制中，其他3A090、4A090及相关.z段落物项的限制范围是：向总部或最终母公司位于澳门或D:5组国家、目的地非D:1、D:4、D:5组国家的主体出口时需要许可证。3A090.c的限制范围是：向总部或最终母公司位于澳门或D:5组国家、目的地非澳门或D:5组国家的主体出口时需要许可证。
这一规定意味着，总部位于中国境内的云服务或数据服务提供商，此前采购受管制高算力GPU等先进计算物项时，其采购主体虽然位于不受限制的目的地，仍需关注3A090项下的许可要求；此后在采购受管制的HBM芯片时，中国云服务或数据服务提供商在世界范围内的任何主体为其承担采购职能，均属于需要申请许可证的交易行为。目前受制于DRAM和先进封装量产工艺，HBM芯片国产化程度并不理想，此举进一步加大对国内人工智能和数据服务企业的“卡脖子”力度。
（二）许可例外
1202新规新增Part740.25，针对HBM芯片单设一项许可例外，同时满足如下情形时，可能在无需许可证的情况下采购HBM芯片：
- 主体资格。出口商、再出口商、转让商的总部位于美国或A:5组国家，最终母公司不在澳门或D:5组国家。
- 最终用户和目的地。目的地为澳门或D:5组国家时，必须由不受限制的共同封装产品设计者直接采购；需直接转运至封装场所。
为确保受管制的HBM芯片不会利用封装过程适用许可例外规避管控要求，BIS进一步规定如下：
若封装厂总部位于美国或A:5、A:6组国家，最终母公司总部不在澳门或D:5组国家，（1）封装厂需以书面形式向芯片生产商确认，受管制的HBM芯片已经封装并出口、再出口、境内转移给共同封装产品设计者，且（2）除非适用TGL许可例外，共同封装产品不超过3A090物项的技术阈值。
若封装厂在上述场所之外，共同封装产品或成品必须被送返至出口商、再出口商和转让商，以便合规地提供给买方，在此情况下
（1）出口商、再出口商和转让商需在收货后确认共同封装产品中HBM芯片数量与此前提供至封装厂的芯片数量相符；
（2）共同封装产品不超过3A090.a或3A090.b物项的技术阈值。
BIS要求上述数量差异不得超过1%，否则出口商、再出口商、转让商应当视为一种风险信号，对于无法解决的风险信号，需履行相应报告义务。
（三）许可例外限制
即使符合上述许可例外的适用条件，还需确认不存在“许可例外的例外”情形。
- 许可例外不适用于分销商；
- 许可例外不适用于中间收货人，除非是由封装厂雇佣的货运代理或清关主体；
- 许可例外不适用于在澳门或D:5组国家先进制程集成电路生产设施中进行封装。
四、新增RFF许可例外
EAR新增的Part740.26节为受限制制造设施许可例外（Restricted Fabrication “Facility”, RFF），RFF不适用于本次新规新增的半导体制造、测试、检验设备（详见被排除的ECCN物项），也不能对抗基于最终用户、最终用途、目的地施加的管控要求。
RFF仅适用于在实体清单许可条件一栏中列明可适用该许可例外的主体，且相关物项不得在受限制的生产设施中用于制造、安装、维护、修理、大修或翻新ECCN 3B001.a.4、c、d、f.1、f.5、k 至 n、p.2、p.4、r、3B002.c、3B993或3B994所规定的物项；也不得被用于生产先进制程集成电路。
BIS对适用RFF许可例外的主体规定了一系列通知与报告要求。
45天前：适用RFF出口的45天前需告知BIS最终用户姓名、地址、物品描述、购买价格、预计发货日期。
1个工作日内：知晓最终用途变更为先进制程集成电路生产，需在1个工作日内告知BIS。
30天内：在半导体制造设备安装后的30天内，向BIS提交报告，包括最终用户姓名、地址、已安装设备的描述和安装日期。
年度最终用途确认：继续提供服务的每年2月1日，或者自上次提供服务之日起至少五年内，向BIS提交报告表明已确认安装的半导体制造设备未被用于先进制程集成电路生产。
五、新增风险信号辅助合规评审
1202新规明确规定了8个新的风险信号，以指导企业开展出口管制合规风险评估。在美国出口管制规则更新频繁且规定繁琐的情况下，建议法务合规人员准确理解风险信号的指导作用，确保优先识别具有显著风险的业务，以便及时开展尽职调查和项目合规风险评估，减少项目停滞和违规交易为公司带来的损失。
20. 非先进制造设施采购专为“先进制程集成电路”生产设计的设备，因为这种技术不匹配表明该制造设施正在生产或有意生产“先进制程集成电路”。
21. 在没有制造业务的情况下向分销商运送用于集成电路“开发”或“生产”的设备，而该物品通常是为最终用户定制或由供应商安装的。在这种情况下，分销商不会是此类设备的最终用户，这意味着出口商、再出口商或转让商不知道最终所有者或受益人，BIS明确提出了交易主体对下游用户的尽职调查要求。
22. 物项需要从BIS或其他对该物项实施管制的司法管辖区获得出口、再出口或国内转让许可证，并且客户对该物的许可证历史存在不确定性。例如，出口商、再出口商或转让商已知悉的信息表明，最终用户未获得或不太可能获得所需许可证，例如最终用户或最终用途、出口商品分类编号（ECCN）和最终用户目的地等信息表明该交易适用推定拒绝的许可审查政策。
23. 提供服务、安装、升级或其他维护措施，而该物项已经被第三方用于受限制的最终用途。
24. 新客户提出采购或提供服务的请求，该客户的高级管理人员或技术负责人可能是实体清单主体，或供应商此前向实体清单主体提供过新增受管制的物项或服务。
25. 新客户提出采购物项或服务的请求，该物项或服务是为现有或前客户设计或修改的，而现有或前客户被列入了实体清单。表明新客户可能已经接管了受制裁主体的相关业务。
26. 外国生产的物项符合FN5 FDP或SME FDP中3B类ECCN的描述，且包含至少一个集成电路，表明该外国生产的物项可能落入上述FDP规则限制的产品范围。
27. 最终用户与先进制程集成电路的生产设施有物理连接，如建筑物之间有桥梁、隧道等，表明采购半导体生产设备的公司可能将物项提供给先进制程集成电路生产设施，除非BIS确认技术节点未达到受限制的先进制程范围，否则两座有连接的建筑物将被视为同一个生产设施。
六、新规应对提示
若企业的供应商由于本次新规被列入实体清单，可以咨询专业人士，以更客观的方式解读实体清单对采购业务的影响。一方面，实体清单脚注5外国直接产品规则主要限制脚注5主体直接或间接采购因适用FN5 FDP受管制的外国生产物项，如果公司供应商为实体清单脚注5主体，需关注交易物项是否涉及FN5 FDP而受管制，以及获取受管制物项时是否已取得相应许可证。例如脚注5实体为公司提供代工服务时，其采购的制造设备、设备零部件可能适用许可证要求，需考虑新规发布后是否能够继续生产、能否继续提供售后和维保服务、成品受管制程度是否可能发生变化。另一方面，本次实体清单中绝大多数企业并未被标注脚注，并不适用打击范围较广的FN5 FDP，针对此类供应商需做好采购物项出口管制收集和尽职调查、信息核实工作。
SME最终用途限制还限制总部或最终母公司位于澳门和D:5组国家（包括中国）的主体为“开发”或“生产”半导体制造设备及其组件、零部件、配件而采购受EAR管制的物项，并在规则中明确采用了此前有争议的“总部或最终母公司”界定方式。对于中国半导体设备供应商而言，即使在海外建厂从事半导体设备“开发”或“生产”，除非不涉及受EAR管辖的物项，否则仍落入被限制的最终用途范围。该限制存在一种例外情形，即由总部位于美国或A:5/A:6组国家控制，由澳门和D:5组国家（包括中国）主体“开发”或“生产”时，可能适用TGL许可例外。
新规限制范围表明，中国企业在获取美国原产芯片、半导体制造相关物项和软件时将面临更多阻碍，对半导体设计、制造、测试、封装及下游应用可能造成广泛的影响，BIS遏制国产供应商持续供应能力和技术迭代速度升级的同时，通过许可例外允许部分美国厂商供应受管制的物项。
新规发布后，包括美国在内的海外供应商可能会执行更加严格的尽职调查要求，通过新设公司、修改组织架构、调整人员任职等方式规避出口管制的行为也被加入了风险信号中。对于受制裁企业而言，需要谨慎评估业务调整形式和工作界面，确保兄弟公司、母子公司等关联公司间的业务独立性，避免从事可能被认定为规避制裁的行为，受到更加严重的处罚。
政策背景使得企业面临的合规环境愈发复杂。美国出口管制深化正值总统换届和美中关系潜在变化之际，关税调整和供应链重组使这一地缘政治格局更为动荡，企业需要在高度不确定性的环境下重新审视其战略与运营模式。从宏观层面来看，出口管制既遏制了中国企业获取关键技术的能力，也推动了中国企业在技术领域的自主创新与“去美国化”进程。面对出口管制政策的频繁调整，中国企业在通过本地化生产和降低对外部研发技术依赖方面取得了一定进展。然而，如何在选用美国先进技术所带来的稳定性与较低的适应成本，与支持国内自主研发的长期投入之间寻求平衡，已然成为中国企业“破局”的重中之重。
来源：通商律师事务所
作者：郭小明，通商律师事务所深圳办公室合伙人；业务领域：合规与政府监管 知识产权 商事诉讼 商事仲裁；联系方式：guoxiaoming@tongshang.com
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