人才的争夺是现代商业竞争中的关键一环，竞争对手之间的“挖角”现象日益普遍。挖角行为形式多样，包括员工招揽前雇主的现员工加入其自营公司或新雇主公司，公司直接或间接招揽竞争对手的现员工。各国对挖角行为的法律性质判定和处理各异。笔者就中国、马来西亚和新加坡对挖角行为的法律规制进行比较和分析，并为企业如何避免和降低因挖角而产生的不利后果提供实操建议。
一、不招揽条款
雇主往往会与员工约定离职后的限制性义务，包括保密、竞业限制和禁止招揽。
在中国，劳动法律法规中没有关于不招揽义务的明确规定。在司法实践中，裁审机构普遍倾向于认为雇主与员工之间达成的不招揽条款是有效且具有法律约束力的。马来西亚情况也类似，根据马来西亚的判例实践，劳动合同中常见的离职后义务包括禁止招揽和知识产权、商业秘密及公司财产保护条款，该等条款在劳动关系结束后仍有效且可执行。
新加坡的情况有所不同。在新加坡，所有商业限制条款(比如禁止招揽条款)均默认无效且不可执行，除非前雇主能够证明，在劳动合同中纳入该等商业限制是出于保护其合法利益，且对于双方及公共利益而言都是合理的。在确认具备合法利益的基础上，前雇主还需要证明限制是合理的，且不超过保护该等合法利益的必要范围。对于该范围的判断，法院通常会考虑限制期限、涉事员工的资深程度及对前雇主的员工和客户的影响力等因素。
二、法律责任和后果
个人挖角其前雇主的现员工，违反了其与前雇主约定的不招揽条款。前雇主可以起诉追究该个人的违约责任，但要成功追责绝非易事。在中国，针对前员工的此类违约诉讼，大部分雇主均败北，主要原因在于：
第一，员工究竟是否由于受到劝诱和招揽而离职，界限模糊，前雇主很难充分证明其员工的确因招揽而离开；
第二，即便招揽行为被认定成立，前雇主也难以证明因招揽行为而造成的实际损失。
马来西亚的情况类似，前雇主通常很难证明招揽行为的确存在并导致其员工离职。在新加坡，不招揽条款的有效性本身就存在很大不确定性，即便有效，证明前员工违反不招揽义务也同样困难。
不招揽条款是员工与其前雇主之间的约定，不约束新雇主，前雇主无法追究新雇主的违约责任。但是，新雇主的挖角行为仍可能落入不正当竞争法律和侵权法等法律规制范围，导致新雇主承担相应法律责任。
在中国，如果前雇主能够证明与其存在竞争关系的新雇主恶意挖角，引诱甚至胁迫其员工离职，从根本上违反了诚信原则和公认的商业道德，则有机会以新雇主构成不正当竞争为由提起民事诉讼，要求新雇主赔偿其损失。理论上来说，前雇主还可以向当地市场监督管理部门举报，要求对新雇主的不正当竞争行为进行行政处罚。不过，无论是民事诉讼还是行政举报，基于中国目前的司法和行政实践，前雇主能够成功追责的难度仍然相当高。
在马来西亚和新加坡，针对新雇主通过其员工挖角前雇主的行为，前雇主可以对新雇主提出干扰合同关系侵权索赔，指控其不正当地诱导员工违反不招揽条款。另外，前雇主也可能主张新雇主构成共谋侵权或非法干涉贸易侵权。一旦新雇主被认定侵权，法院可能会发布临时或永久性禁令，禁止其继续相关行为，还可能要求其赔偿前雇主因被侵权而遭受的损失。
另外，如果前雇主能够证明新雇主使用了其招揽的员工所掌握的归属于前雇主的商业秘密或知识产权，在以上三国，前雇主均可起诉涉事员工和新雇主侵犯商业秘密或知识产权。
三、实操建议
企业最好能安排对所招募人员进行背景调查，了解其与前雇主间约定的包括不招揽在内的限制性义务，预先评估风险，以便决定是否录用。建议企业在员工入职时要求其作出书面承诺，保证履职过程中不会违反对前雇主的限制性义务，并在不使用或披露前雇主商业秘密的情况下履职。这将有助于企业证明其对员工的不当行为并不知情，更不存在诱导或共谋。企业也应强化员工培训，避免因员工招揽竞争对手的员工而承担不正当竞争和侵权等法律责任。
为防止员工被竞争对手挖角，企业需要结合当地法律和实践情况，采取更加切实有效的措施。例如，在中国，通过违约诉讼、民事侵权诉讼和行政举报等手段追责的难度较大，因此签订竞业限制条款限制员工加入竞争对手，可能是目前较为直接和务实的维权手段。而在新加坡，竞业限制条款有效性的认定门槛较高，在马来西亚，其效力根本不被认可，企业应考虑其他预防和救济手段。
来源：商法CBLJ
作者：
- 刘琦，竞天公诚律师事务所合伙人
- 连煜雄，竞天公诚律师事务所顾问
本文刊载于《商法》202x年x月刊，（后附商法CBLJ官网上该文章的详细网址）
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