序
随着经济全球化深入发展，在华外籍员工数量持续增长，其用工关系的法律适用问题日益成为企业合规与司法实践中的焦点。由于涉外劳动关系涉及国籍、国际条约及国内法交叉适用等复杂因素，外籍员工在华就业的法律效力认定、权益保护边界及竞业限制约定等问题长期存在争议，亟需系统性探讨与厘清。笔者将通过本文聚焦讨论外籍员工在华用工时关于就业许可证与劳动合同关系及劳动关系认定问题、外籍员工经济补偿金或赔偿金主张问题和外籍员工竞业限制义务的特殊性问题，旨在通过梳理现行法律法规和分析北、上、广相关案例裁判逻辑，对现行涉外劳动法律制度及实操进行思考，同时也为企业构建合规用工框架提供参考。
一、外国人就业许可证失效后的劳动合同是否提前终止？
如果中华人民共和国境内的用人单位与外籍员工签署了劳动合同后，该外籍员工的《外国人就业许可证书》失效时间早于劳动合同终止时间的，那么《外国人就业许可证书》失效后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“解释”）相关规定，该外籍员工与用人单位之间不存在劳动关系，但是该解释并未明确双方之间的这份劳动合同应该如何处理？是否代表这份劳动合同也随之无效？
目前司法实践中关于这个问题的处理总体上较为一致，均认为根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，外国人在中国就业应办理相应用工手续，其中依法取得就业证系强制性规定，因此外籍员工因就业许可证失效导致其丧失在中国的就业资格，从而致使双方之间的劳动合同于就业许可证失效之日起终止[1]。丧失有效就业许可证的外籍员工与用人单位之间因主体不适格而属于劳务雇佣关系，劳务雇佣具有继续性、人身性的特点，因此外籍员工对其劳动仍有权提出报酬请求权，而对于合同的其他条款，在不违反法律法规强制性规定的情况下，应遵从双方当事人之间的合意[2]。
二、持有就业许可证的外籍员工是否可以依据中国《劳动合同法》主张经济补偿金或经济赔偿金？
首先答案是否定的，在不同地区，对于持有就业许可证的外国人是否适用中国《劳动合同法》是存在不同观点的。支持适用的地区（例如北京和广东）认为，取得有效就业许可证的外籍员工与用人单位之间的劳动关系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规定[3]，适用中国《劳动合同法》。因此，当公司与外籍员工之间发生劳动合同解除或终止的情况时，可以依据《劳动合同法》相关规定判定用人单位是否应当支付经济补偿金或经济赔偿金。例如，在（2022）粤01民终7761号案中，公司以组织架构调整为由终止与外籍员工的劳动合同，法院认为该案符合中国关于涉外民事关系法律适用的规定，由于公司没有证据证明其与外籍员工解除劳动合同合法，因此构成违法解除，根据《劳动合同法》相关规定应当向外籍员工支付经济赔偿金。在（2016）京03民终4316号中，公司认为由于外籍员工享有远高于中国劳动者的工资福利待遇，因此对外籍员工适用中国劳动法律，不符合公平正义原则，但二审法院认为公司关于员工不应当受中国劳动法律法规的约束的主张于法无据，因此公司对于其违法解除行为应当向外籍员工支付经济赔偿金。
不支持适用的地区（例如上海）认为，根据上海市高级人民法院《劳动争议案件审理要件指南(一)（2013年）》第十一条之意见，在中国国内就业的外国人除在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本方面按国家有关规定执行外，其他劳动权利义务根据当事人之间的书面劳动合同或实际履行的内容予以确认，若双方在劳动合同中未约定合同解除或终止的经济补偿金或赔偿金问题，那么外籍员工关于经济补偿金或赔偿金的主张缺乏法律和合同依据。例如，在(2020)沪02民终11419号案中，上海二中院明确指出除了最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，应充分尊重双方意思自治，双方未约定的不予支持。
根据上述司法实践的差异情况，笔者建议，企业在与外籍员工签署劳动合同之前应当关注当地关于中国《劳动法》和《劳动合同法》的适用口径，及时对劳动合同中相关约定进行调整，避免因司法地域差异引发不利争议。同时，企业也应当定期审查地方司法动态，及时修订相关条款约定，确保约定与当地裁判口径一致。
三、如何与外籍员工约定竞业限制义务?
随着全球化深入与中国高新技术产业崛起，外籍员工的竞业限制义务对于中国企业保护核心技术与市场优势也极为重要。然而，跨国人才流动、法律冲突及执行障碍，对企业平衡商业秘密保护与外籍员工择业自由提出了更高的要求。当外籍员工在境外工作（如被派往海外分公司）、竞业限制的地域范围包含境外某地、企业需在境外法院起诉违约员工（如员工离职后在境外竞争对手处工作）等情况下，境外法院可能要求适用当地法律审查竞业限制条款的有效性。或者即便在中国已经获得了裁决，根据《纽约公约》等国际条约，中国法院的判决在境外执行时还需要审查是否符合当地法律。这就使得企业在设定相关条款时，需要同时考虑到相关国家地区的法律规定之异同。
第一，关于竞业限制范围方面，对于跨国流动可能性较高的外籍员工（尤其是“两高一密”人员）企业在制定相关竞业限制条款时肯定希望尽可能扩大地域范围，然而目前在全球范围内，不同法域关于竞业限制条款的法律规定存在明显差异，一些法域明确禁止竞业限制类似条款的存在，例如，美国联邦贸易委员会（FTC）去年4月宣布全面禁止所有员工签署新的竞业限制协议，对现有竞业限制条款除高管人员外，其余员工的竞业限制条款在规定生效后不再强制执行（但是目前该规则遭到德克萨斯州联邦法官裁决属于“越权行为”，因此暂未在美国全国范围内生效）。一些法域虽然原则上允许竞业限制条款的存在，但是规定了严苛的合理性审查要求，例如，新加坡允许企业与员工之间签署竞限协议，但企业需要证明竞限协议签署是否处于对贸易关系以及商业秘密进行保护的考虑，法院还会结合雇主提出竞限要求所涉及的行业范围、地域范围及竞业限制期限（衡量期限是否合理的参考标准之一是雇主招聘新员工并将其培养达到同等水平所需要的时间），综合判定相关约定是否合理[4]。因此，笔者建议企业在制定相关竞业限制条款时谨慎考虑各国法律对竞业限制条款的适用性，根据业务竞争的实际情况，谨慎、合理地设计相关条款策略，选择对竞业限制条款适用较为宽松的法域，合理设置竞业限制范围，避免因过度限制导致相关条款落地执行困难，尽可能有效维护自身商业利益。
第二，关于外籍员工履行竞业限制义务的补偿金问题，根据中国《劳动合同法》及其相关司法解释，员工履行竞业限制义务的，公司应当向员工支付经济补偿金。在(2020)京0105民初14771号案中，公司在与外籍员工签署相关竞业限制条款时并未约定应当向外籍员工支付竞业限制补偿并以此为由主张公司无需向外籍员工支付补偿金，法院认为该协议违反相关法律规定且对劳动者有失公允。
但是在上海地区司法实践却又有不一样的观点，同上述外籍员工关于经济补偿金或经济赔偿金主张的裁判逻辑，在竞业限制补偿金方面，上海法院也认为，在中国就业的外国人除工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按我国有关规定执行之外，其他权利义务应通过劳动合同约定，如劳动合同仅约定外籍员工负有竞业限制义务并未明确约定履行竞业限制义务应当支付经济补偿金，那么即便外籍员工履行了竞业限制义务，其要求公司支付经济补偿金的主张仍缺乏事实和法律依据[5]。
结语
通过上述北京、广东、上海地区以及其他国家的司法实践可以看出，关于外籍员工在华用工的就业许可证与劳动合同关系及劳动关系认定、外籍员工离职时经济补偿金或赔偿金的主张以及对外籍员工竞业限制义务的问题上，各地的司法实践并未形成统一性的裁判逻辑，因此笔者建议企业在与外籍员工签署劳动合同时应当结合属地执法口径调整相关条款，完善劳动合同中相关的权利和义务，通过精细化条款设计与属地化合规审查，平衡企业权益保护与劳动者合法利益。
注释：
[1] (2018)京02民终1661号
[2] (2020)沪02民终3324号
[3] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
[4] http://jhmch.jinhua.gov.cn/art/2024/5/17/art_1229096109_58896736.html
[5] (2023)沪01民终13958号
来源：律商视点
作者：
- 王莉萍，上海市锦天城律师事务所合伙人
- 宣奕维，上海市锦天城律师事务所律师