2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）发布《竞业限制条款规则》（Non-Compete Clause Rule）（“《新规》”），拟在全美范围内全面禁止竞业限制条款的使用，以增强劳动力市场的竞争性和流动性。根据《新规》，雇主将不得通过合同等方式，阻碍员工在雇佣关系结束后，寻求或接受另一雇主的工作，或在美国境内经营业务，仅在善意出售业务等极其有限的场景下例外。《新规》溯及既往，雇主已经设置相关限制的，除限制对象为高管外，一律不允许执行。[1] 《新规》的制定依据是《联邦贸易委员法》第5条，该条授予了FTC禁止任何“影响商业的不公平竞争方式”的权力。
然而，《新规》发布后仅3日内，就有3起独立诉讼对FTC发布该规则的权力提出挑战，要求延后《新规》的生效日期并最终禁止执行。[2] 四个月后，2024年8月20日，美国联邦一法院裁定，《新规》违法，阻止《新规》在全美范围内生效。[3] 法院认为，FTC缺乏国会的授权，因此缺乏发布《新规》的法定权力。
虽然《新规》暂时未能生效，FTC与美国司法部（“DOJ”）的相关举动都反映了美国对人力资源市场限制竞争行为的重点关注。实际上，近年来，积极开展人力资源领域反垄断立法和执法已成为全球趋势。
一、 美国竞业限制规则最新动态
（一） 美国法院裁定FTC越权，禁止《新规》实施
FTC于2024年4月23日发布的《新规》本应在2024年9月4日正式实施，但其一经发布就引起了大量争议，并且由于受到司法挑战，目前该规定尚未生效。
2024年8月20日，在Ryan LLC诉FTC案中，美国德克萨斯州北部地区达拉斯分院地区法院（The United States District Court for The Northern District of Texas Dallas Division）认定《新规》违法，并发布禁令禁止《新规》在全美范围内实施。法院认为，FTC无权颁布类似禁令的实质性规则，且FTC缺乏证据证明他们为何选择实施如此全面的禁令而不是针对具体的、有害的竞业禁止条款，这使得该规则显得武断和反复无常。
此外，在Properties of the Villages, Inc.诉FTC案中，美国佛罗里达州中区地方法院也作出类似的初步裁定。法院表示，根据“重大问题原则”（Major Questions Doctrine），FTC的规则可能缺乏国会的授权。“重大问题原则”是一项法律原则，要求各机构为其出台的具有重大经济和政治影响的规则提供明确的立法依据。 [4]
FTC竞业限制禁令的推行也在宾夕法尼亚州遇到了阻力。一家当地公司ATS Tree Services对FTC提起诉讼。与前面两个案件不同的是，宾夕法尼亚州东区地方法院认为FTC将所有竞业限制条款归为“不公平竞争方法”，这是FTC在法定范围内行使法案所赋予的权力的行为。法官还驳回了原告有关新规将对其造成无法弥补的损害的主张，尤其是在员工培训投资方面。
FTC于2024年9月向第十一巡回上诉法院提起针对Properties of the Villages, Inc.诉FTC案的上诉，于10月18日向第五巡回上诉法院提起针对Ryan LLC诉FTC上诉。2025年3月7日，由于美国总统变更，FTC申请上诉程序暂缓120天。FTC主席Andrew N. Ferguson表示，FTC可能需要重新审视是否继续为竞业禁止规则进行辩护。目前法院已批准该申请，上诉程序将暂停至2025年7月中旬。
（二） DOJ与FTC联合发布指南：竞业禁止条款可能违法反垄断法
在《新规》受挫的同时，2025年1月16日，DOJ与FTC联合发布了《涉劳工商业活动的反垄断指南》（称2025年《指南》），该指南解释了FTC和DOJ将如何判断影响工人的商业活动是否违反反垄断法，并取代了2016年的《人力资源专业人士反垄断指南》。2025《指南》认为竞业禁止条款可能违反反垄断法和其他法律。
2025年《指南》就以下商业行为的违法性进行分析：
（1）固定薪资协议（wage fixing agreements）与互不挖角协议（no-poaching agreements）可能违反反垄断法，违法者或承担行使责任。相互争夺工人的企业如果达成不招聘、不招揽、不雇用工人以及固定薪资或雇用条件的协议，就可能构成反垄断犯罪。即使没有受到刑事指控，达成这些协议也可能要承担民事责任。此外，无论这些协议是非正式的还是正式的，是书面的还是不成文的，是口头的还是非口头的，都可能违反反垄断法。即机构关注的是协议的实质内容本身，而非其具体形式。
（2）特许经营互不挖角协议（Franchise no-poaching agreements）可能违反反垄断法。特许经营协议中的互不挖角条款也应受到反垄断审查。特许人有时会与加盟商签订协议，同意互不争夺工人。根据反垄断法，无论该协议是否对工人造成实际伤害，协议本身都可能是非法的。同样，特许经营者在竞争工人的特许经营者之间组织或执行互不挖角协议，也可能违反反垄断法。此外，特许经营者之间达成的不挖角、不雇用或不招揽对方工人的书面或不成文协议，也可能违反其他联邦和州法律。
（3）与竞争对手交换竞争敏感信息（如工资信息）可能违反反垄断法。这包括交换有关薪酬或其他雇佣条款或条件的信息，以及其他损害工人竞争的信息交换。即使公司通过第三方或中介（包括利用算法的第三方）来共享或与竞争对手交换此类信息也可能是非法的。
（4）竞业禁止条款可能违反反垄断法和其他法律。竞业限制条款通过阻止员工离职以追求更好的就业机会，减少了对劳动力的竞争。此外，竞业禁止协议还可能通过阻止其他企业获得足够员工进入市场，或阻止潜在竞争对手的形成，从而阻碍竞争对手与原雇主进行有效竞争。
（5）其他限制性、排他性或掠夺性的雇佣条件也可能是非法的。这些条款包括过于宽泛的保密协议、培训还款协议条款、禁止招揽协议以及退出费或违约金条款。这些类型的限制通过阻止工人寻求更好、更高收入的工作来损害劳动力市场的竞争，并会提高新企业的进入壁垒，剥夺现有企业雇佣竞争所需人才的机会，进而损害商品和服务的竞争。
（6）反垄断法适用于企业与独立承包商达成的协议。反垄断法禁止针对工人（包括雇员和独立承包商）的反竞争行为。许多企业以独立承包商而非雇员的身份雇佣工人。独立承包商通常受雇从事不相干的工作，不受企业的直接监管并使用自己的工具。反垄断法也适用于这类平台企业，即既适用于其雇员，也适用于通过其平台寻找工作的独立承包商。
（7）虚假收入声明可能违反法律。如果企业对工人（包括雇员和独立承包商）可能得到的潜在收入做出虚假或误导性的声明，各机构可对其进行调查并采取行动。
（8）鼓励举报违规行为。DOJ和FTC鼓励任何注意到上述任何活动或其他可疑行为并认为存在违反反垄断法行为的人，向这两个部门或其中之一举报。
需要提示的是，《指南》是在拜登政府任期最后几天发布，FTC主席Andrew N. Ferguson和委员Melissa Holyoak并不认可该《指南》。FTC主席表示，不应在即将总统交接之际仓促替换既有指南。因此《指南》后续是否能继续适用仍具有不确定性。
二、欧盟关于竞业限制的规定及案例
2024年5月，欧委会发布《竞争政策简报——劳动力市场反垄断》（Competition Policy Brief- Antitrust in Labour Markets）（《简报》），详细介绍了欧盟竞争法如何规制互不挖角、固定薪资协议。与此同时，近年来，欧盟各成员国如法国、匈牙利、荷兰、波兰等针对互不挖角、固定薪资、交换竞争性敏感信执法。
根据欧委会2024年5月发布的《简报》，迄今为止，欧委会尚未单独针对劳动力市场协议作出过反垄断处罚决定。但是，其正在调查在线食品及其他消费品订购及配送领域的互不挖角协议案件。此外，欧委会认为，固定薪资和互不挖角协议在绝大多数情况下构成目的违法（by object），不太可能满足附属性限制或适用豁免。
此外，不少欧盟国家已针对固定薪资和互不挖角协议展开了执法，例如：
（1）2010年，15家医院因协议约定将麻醉师和手术助理的加班费上限设定为员工时薪的75%，以及限制他们离开医院开展个体经营与再次被医院聘用之间必须间隔12个月，被荷兰上诉法院判令违反荷兰竞争法，要求停止实施。 [5]
（2）2021年，参加2019-2020赛季甲级、乙级联赛及葡萄牙执业足球联赛的31家体育公司，因签订互不挖角协议，阻止甲级、乙级联赛俱乐部招募因新冠大流行导致的问题而单方终止雇佣合同的球员，被葡萄牙竞争主管机构处以合计1130万欧元的罚款。 [6]
（3）2022年，39家成员单位在立陶宛房地产代理协会的组织下，达成了不招揽对方客户和经纪人的互不挖角协议。40家实体因此被立陶宛竞争主管机构处以了合计96.9万欧元的罚款。 [7]
而对于竞业限制条款，欧盟的观点则与美国不同，根据《简报》，欧委会认为：“竞业限制条款通常不受《欧盟运作条约》第101条，也即垄断协议条款的约束，因为其并非是‘经营者’之间达成的。从反垄断法的角度来看，只要符合本国劳动法，竞业限制条款会被认为是一种不同于互不挖角协议的、为保护雇主对培训的投入及商业秘密限制性较小的方式，毕竟这些条款对于员工来说是透明的，且可以要求相当的补偿。”在欧盟，欧委会认为竞业限制通常不受垄断协议条款的约束，目前也未检索到欧盟国家的相关执法或司法案例。
三、我国人力资源领域的反垄断实践
从目前的立法和执法来看，人力资源尚未成为我国反垄断的重点关注领域。但是，2023年7月，国家市场监管总局（“总局”）已通过约谈形式，开展互不挖角协议执法，并明确表示将密切关注劳动力市场竞争状况，加强常态化反垄断监管执法，促进劳动力要素合理畅通有序流动。在此背景下，有必要针对前述四类典型垄断风险行为，分析我国《反垄断法》的适用性，并梳理我国相关执法和司法现状。
（一）《反垄断法》的适用性
我国《反垄断法》及配套法规并未明文禁止上述四类人力资源领域的垄断风险行为。以下谨结合国内实践，参考欧美经验，初步探讨我国《反垄断法》[8]的适用性。
固定薪资可能构成我国《反垄断法》第17条横向垄断协议条款第1款所禁止的“固定或变更商品价格”；互不挖角可能构成第17条第3款和第5款所禁止的“分割…原材料采购市场”和“联合抵制交易”。部分涉及限制研发人员流动的协议还可能构成第4款“限制开发新技术、新产品”。此外，两协议也可能构成第6款兜底条款“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
交换涉及员工薪资、福利和待遇条件等雇佣条款及条件的竞争性敏感信息与传统的交换价格或生产成本等类似，如导致协调一致的行为，或可作为“固定或变更商品价格”的协同行为进行规制。
对于竞业限制条款，能否适用垄断协议条款尚存争议。欧委会认为不能适用。DOJ曾在2022年的1起私人诉讼中向法院提出过下列观点：如雇主和雇员提供相同服务，属于潜在竞争者，则可能构成本身违法的横向垄断协议；如不属于潜在竞争者，则可能构成纵向垄断协议，适用合理分析原则。但这种观点似乎并未被普遍接受，DOJ也未在其他文件中提及。
（二）竞业限制执法及司法实践
竞业限制在我国并不直接违法。相反，我国《劳动合同法》允许用人单位与劳动者约定竞业限制条款，限制其到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。但是，限制人员范围仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。限制期限不得超过二年。同时，竞业期限内需要给予劳动者经济补偿。
据报道，竞业限制目前在我国有滥用趋势，已经背离了作为保护商业秘密预防措施功能的初衷。有些企业，特别是一些互联网、新能源企业，将竞业限制的范围扩大到了全体员工，且协议中规定的竞对企业囊括同行业几乎全部企业及其关联企业。[9]
尽管我国目前尚无适用《反垄断法》进行规制的先例，但最高院已经基于《劳动合同法》，通过发布典型案例明确：“竞业限制协议不能限制非负有保密义务的劳动者的自主择业权。” [10]
四、人力资源领域的反垄断风险提示及合规建议
劳动力要素的合理、畅通、有序流动是经济持续健康发展的有力支撑。互不挖角、固定薪资、交换竞争性敏感信息以及不合理的竞业限制，不仅排除、限制了劳动力市场的竞争，损害了劳动者的权益，也阻碍了创新和社会经济效率的提升。在中国反垄断执法机构已针对“互不挖角协议”开展执法，且欧美已掀起人力资源领域反垄断浪潮的大背景下，建议企业采取以下措施，降低反垄断合规风险：
（1）杜绝与其他企业达成固定薪资、互不挖角等协议。这两类协议在全球主要司法辖区均具有极高的违法风险。企业应对内部现有的政策文件和历史合同进行检查和梳理，并在未来坚决杜绝发起、参与此类横向垄断协议，或组织、帮助其他企业达成此类协议。
（2）避免与其他企业就薪资等人力资源竞争敏感信息进行交流，包括存在交叉持股、连锁董事的企业。除点对点的直接交流外，实践中具有较高风险的场景还包括多方交流、行业协会活动等。如发现组织者要求与会者交换相关信息，应提出明确反对并记录在案，避免成为默示共谋的参与者。
（3）在符合劳动法和竞争法的前提下，在最小必要范围内设定竞业限制条款。特别是避免不加区分地对全体员工施加竞业限制，并将竞争对手范围设定为涵盖同行业几乎全部企业。
（4）基于受管辖司法辖区人力资源领域的反垄断立法、执法、司法动向，识别当前人力资源管理实践中的高风险行为，开展整改措施，并建立反垄断合规体系，掌握有效应对执法的方法与策略。与此同时，密切关注相关领域发展，及时调整商业模式，降低合规风险。在对相关行为是否违反反垄断法及是否适用豁免存疑的情况下，咨询专业反垄断律师的意见。
（5）提示管理层关注违反反垄断法的个人责任（如罚款）。在美国等司法辖区，互不挖角、固定薪资协议甚至可能触发个人刑事责任。
注释
[1] 参见https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes。
[2] 参见https://www.congress.gov/crs-product/LSB11228。
[4] 同注4。
[7] 参见https://kt.gov.lt/en/news/real-estate-agencies-agreed-not-to-compete-for-clients-and-employees。
[8] 《反垄断法》第十六条：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第十七条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
[9] 参见http://www.news.cn/legal/2023-03/30/c_1129477271.htm。
[10] 参见https://mp.weixin.qq.com/s/uZu15PMV5GMNzPvTRZ_h9A?scene=21#wechat_redirect。
来源：反垄断实务评论
作者：
- 邓志松，大成律师事务所律师；专业领域：竞争与反垄断、数据与隐私保护、公司与并购、跨境投资与贸易；联系方式：zhisong.deng@dentons.cn
- 戴健民，大成律师事务所律师；专业领域：竞争与反垄断、数据与隐私保护、公司与并购、生命科学与医药；联系方式：jianmin.dai@dentons.cn
- 感谢Cathy/Ryan/Shirley/Leah对本文的贡献。