文章导读
在全球化浪潮的汹涌推动下，中资矿业企业积极响应国家“走出去”战略，毅然踏上国际化的征程。然而，当前世界格局呈现出全球化和逆全球化交织的极其复杂态势，这给中资矿业企业的国际化之路带来了诸多挑战。在全球化的背景下，它们在非洲、南美洲等资源富集的地区，积极探寻矿产资源投资机遇，为国家的资源战略储备贡献着自己的力量。但与此同时，逆全球化的思潮和行为也不断涌现，一些国家采取贸易保护主义、投资限制等措施，使得跨境矿业交易的外部环境更加复杂多变。政治局势的动荡不安、东道国法律体系的不确定性、融资环境的复杂多变以及日益严格的环保政策等因素相互交织，常常导致交易失败或终止，甚至可能引发昂贵的赔偿争议，给企业带来沉重的负担，严重阻碍其国际化步伐。
跨境矿业交易的复杂性与高风险性，使得交易的退出机制设计显得至关重要，尤其是分手费（Break-up fee/Termination Fee）与反向分手费（Reverse Break-up fee/Termination Fee）。它们不仅关乎交易的经济利益，更直接影响到跨境交易的稳定性与可行性。合理设置分手费与反向分手费，能够在交易终止时为各方提供明确的经济补偿机制，避免因单方面违约而导致的无序混乱和不必要的法律纠纷，为跨境矿业交易的顺利推进提供有力的制度保障。本文海润天睿顾问郑成海律师，王琳律师将从（上）（下）两篇文章入手，分别探讨分手费与反向分手费的法律机制、触发条件及其风险防控措施，并结合矿业领域的实际案例，为中资企业提供应对策略，以帮助企业在复杂的国际商业环境中降低交易风险，保障其合法权益，确保中资矿业企业在国际舞台上稳健前行，实现可持续发展。
文章关键词：海外投资系列、跨境矿产交易、退出机制设计、分手费、反向分手费
一、分手费：东道国合作方的退出赔偿
（一）分手费的定义与功能
分手费，又称为终止费，是跨境矿业并购交易中一项重要的经济补偿机制。它是指在跨境矿业并购交易过程中，因特定原因导致交易失败或提前终止时，由东道国合作方向中资企业支付的赔偿费用。其核心目的在于弥补中资企业因交易失败而遭受的前期投入成本，避免东道国合作方随意退出，保障交易的公平性与稳定性，维护中资企业的合法权益。
1、弥补前期投入成本：跨境矿业交易是一项资本密集型、耗时长且复杂的项目，中资企业往往需要投入大量的人力、物力和财力进行前期工作，如项目评估、技术调研、法律及财务尽职调查、商业谈判等。这些投入在交易未能完成时难以回收，给企业带来巨大的经济损失。分手费的设定能够有效缓解企业因交易失败而遭受的经济损失，确保企业的投资得到一定程度的弥补，降低企业的风险暴露。
2、防止“转卖”行为：在一些资源丰富但法律体系不完善的国家，部分东道国合作方可能会在中资企业报价后，出于利益最大化的目的，转而寻求更高的第三方报价进行交易，导致“一物二卖”的行为。这种行为不仅损害了中资企业的利益，还破坏了交易的公平性和透明度，扰乱了正常的市场秩序。分手费机制的设置可以有效防止这种行为的发生，提升交易的确定性，确保中资企业的优先交易权，维护交易的诚信原则。
3、强化履约激励：在跨境矿业并购中，东道国合作方在承诺履行上存在一定风险。分手费可以作为一种履约激励机制，促使合作方认真履行约定，确保交易顺利推进。它可以防止合作方在关键节点故意拖延或阻碍交易进程，减少因合作方违约而导致的风险，维护双方的合法权益。
（二）常见触发情形
在跨境矿业交易中，分手费的触发情形多种多样，以下是一些常见场景：
1、审批未通过：跨境矿业交易涉及多个审批程序，包括东道国政府和中国政府的多重审批。一旦任何一方的审批未能通过，交易将无法继续推进。例如，某中资企业在2018年计划收购刚果（金）的铜矿项目，尽管双方已达成初步协议，但由于刚果（金）政府未能及时完成审批手续，交易最终未能完成。根据合同约定，刚果（金）的合作方支付了交易金额5%的分手费，以弥补中资企业的前期投入。这一案例充分说明了审批未通过时分手费的重要性和必要性。
2、资金未落实：部分跨境矿业交易要求东道国合作方提供资金支持，如项目贷款或担保。资金问题是跨境矿业交易中的关键风险，如果东道国合作方未能履行融资承诺，导致交易无法继续进行，中资企业有权要求支付分手费，作为对其前期投入的补偿。这种情况下，分手费不仅是一种经济补偿，更是对东道国合作方的一种约束机制，促使其认真履行融资义务。
3、合作方违约：在某些情况下，东道国合作方可能会违反交易协议的关键条款，如未提供真实的矿产储量报告、擅自变更合作结构等。这些违约行为不仅破坏了交易的公平性，还可能导致重大经济损失。设置分手费条款可以有效遏制此类行为，确保交易的顺利进行，维护中资企业的合法权益。
（三）风险防控措施
为了有效防控分手费相关风险，中资企业可以采取以下措施：
1、全面尽职调查：中资企业在签订跨境矿业交易协议前，应进行全面尽职调查。尽职调查是防范风险的第一道防线，企业应核查东道国合作方的财务状况、项目可行性、政府审批的透明度及潜在风险等。通过此项工作，企业能够识别潜在风险，并为交易决策提供有力依据，从而在源头上降低风险。
2、明确分手费条款：在交易协议中，明确列出分手费的触发条件、赔偿金额及支付方式至关重要。分手费的金额应根据项目规模和交易复杂性进行合理设定，通常为交易金额的1%-5%。清晰的条款能够减少因分手费问题引发的争议，确保双方在交易终止时能够依法依规处理相关事宜。
3、设定强制执行机制：为确保分手费的支付与执行，在交易协议中应约定明确的违约责任及执行条款。例如，可以设立境外托管账户担保分手费、选择国际仲裁机构处理争议等。这些机制可以在合同履行过程中确保分手费的顺利支付，保障企业权益，避免因对方违约而导致的经济损失无法得到及时补偿。
二、反向分手费：中资企业的退出代价
（一）反向分手费的定义与功能
反向分手费是指在跨境矿业交易中，当中资企业因自身原因终止交易或未能履行合同义务时，需向东道国合作方支付的赔偿费用。反向分手费的设置与分手费相辅相成，其目的同样是为了平衡交易双方的利益，防止中资企业在不合理情况下单方面退出交易，保护东道国合作方的利益，维护交易的公平性和稳定性。
1、保障东道国合作方权益：反向分手费有效防止了中资企业在交易过程中随意退出的行为，确保了东道国合作方的前期投入能够得到合理赔偿。东道国合作方在交易中同样投入了大量的资源和精力，反向分手费的存在可以保障其在中资企业违约时能够获得相应的经济补偿，从而维护其合法权益。
2、防止投机性竞标：一些中资企业在参与国际矿业竞标时可能采取“试探性投标”策略，最终由于各种原因放弃交易，导致东道国合作方遭受损失。这种投机行为不仅损害了东道国合作方的利益，也破坏了市场的公平竞争环境。反向分手费的设置能够有效遏制这种行为，促使中资企业在参与竞标时更加谨慎，减少不必要的经济损失，维护市场的正常秩序。
（二）常见触发情形以及比例
在跨境矿业交易中，反向分手费的触发情形同样多种多样，以下是一些常见情况：
1、未通过审批：如中资企业未能通过中国政府的相关审批程序，导致交易终止，则需要支付反向分手费。此规定旨在确保中资企业在进入跨境矿业交易时，充分考虑相关政策法规及合规要求，避免因审批未通过而导致交易失败，给东道国合作方带来不必要的损失。
2、资金未落实：资金问题是跨境矿业交易中的关键风险。如果中资企业因资金问题未能按时履行交易承诺，则需支付反向分手费，以补偿东道国合作方的前期投入与潜在损失。中资企业在交易前应确保资金安排的可靠性，避免因资金链断裂而导致交易失败。
3、单方面放弃交易：中资企业因战略调整或其他原因在交易接近完成时选择单方面放弃交易，这种行为会损害东道国合作方的利益。反向分手费的设置可有效制约此类行为，确保交易稳定进行，维护东道国合作方的合法权益。
在矿业领域，反向分手费的比例通常在5%-10%之间。
（三）中国企业支付较高反向分手费的原因
中国企业支付较高反向分手费的现象较为普遍，主要原因包括以下几点：
1、监管环境复杂且严格
（1）多国监管审查：中国企业海外并购时，不仅要满足中国境内的境外投资审批要求，还需面对目标国家的反垄断审查、外资安全审查等。这些审查的不确定性较高，导致交易失败的风险增加。
（2）政策变化频繁：近年来，全球贸易保护主义抬头，部分国家对中国企业的审查趋严，进一步增加了交易的不确定性。
2、市场竞争激烈
（1）卖方市场主导：在优质资产的竞购中，中国企业往往面临来自全球的竞争。为了在竞标中脱颖而出，中国企业不得不接受更高的反向分手费条款，以显示其交易诚意和决心。
（2）提升竞争力：在一些交易中，中国企业为了提升自身在竞标中的竞争力，会主动提高反向分手费金额，以增加东道国合作方对其交易成功的信心。
3、地缘政治因素
（1）政治敏感性：由于中美等国在政治、经济和外交等方面的关系复杂，中国企业在某些国家的并购交易被视为具有较高的“政治风险”，导致东道国合作方要求更高的反向分手费来对冲风险。
（2）特定行业限制：在一些涉及国家安全、高科技或敏感行业的并购中，中国企业的交易更容易受到审查，反向分手费也相应提高。
4、交易结构复杂
（1）多司法辖区审批：一些大型跨境并购涉及多个国家的审批，审批流程长、不确定性高，东道国合作方因此要求更高的反向分手费来补偿其在交易中的风险。
（2）交易条款严格：为了保障自身利益，东道国合作方在交易协议中设置了更严格的反向分手费触发条件和更高的金额，中国企业往往不得不接受。
5、风险认知差异
（1）卖方对风险的高估：部分东道国合作方（即卖方）对中国企业的交易完成能力存在疑虑，认为中国企业可能因内部决策、融资能力或政策变化等因素无法完成交易，因此要求更高的反向分手费。
（2）中国企业对风险的低估：一些中国企业为了获取海外优质资产，可能低估了交易中的监管风险，从而在谈判中接受了较高的反向分手费。
6、反向分手费保险的推动
保险市场的发展：近年来，反向分手费保险作为一种新兴的风险管理工具逐渐兴起，这也在一定程度上促使东道国合作方提高了反向分手费的要求，因为他们知道中国企业可以通过保险来分担部分风险。
（原标题：海外投资系列丨跨境矿业交易退出机制：谈分手费与反向分手费风险防控（上））
来源：海润天睿律师事务所
作者：
- 郑成海，海润天睿律师事务所顾问；业务领域：跨境融资、跨境并购、中国企业境外投资以及争议解决业务；联系方式：zhengchenghai@myhrtr.com
- 王琳，海润天睿律师事务所律师；业务领域：跨境融资、跨境并购、中国企业境外投资、争议解决；联系方式：wanglin@myhrtr.com
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