在地缘政治格局深度调整的今天，中国投资者的全球布局面临着日益复杂的海外投资环境挑战。东道国因阵营站队调整外资政策、以“国家安全”名义增设监管壁垒、借地缘冲突撕毁合作协议、甚至通过立法手段变相征收海外资产等情况，已成为企业海外投资中频发的风险，如何在大国博弈的夹缝中守住合法权益，是每一个已经或正在“走出去”的中国投资者面前的紧迫命题。国际投资仲裁以超越国籍的中立性、聚焦投资争议的专业性和依托国际公约的跨境执行效力，为投资者与东道国之间的权益纠纷提供了一条绕开地缘壁垒的解决路径。然而，不少企业对这一机制在应对地缘政治风险时的适用场景、程序规则、策略技巧了解依然有限。本系列文章将系统解读国际投资仲裁的实操要点，结合金杜国际投资仲裁团队在国际争议解决领域的丰富实战经验和深厚理论积累，为中国投资者提供务实、前瞻性的风险防控与争议解决指引。
一、什么是国际投资协定及国际投资仲裁
国际投资协定是缔约国政府之间就保护外国投资而专门签署的一类国际协定。此类协定常以双边投资协定形式签订，规定缔约双方政府对待外国投资的一系列实体义务，包括：给予外国投资国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、充分保护和保障，禁止对外国投资非法征收，确保投资者投资利润可自由汇回等。此外，其他类型的国际协定中也可能包含与投资有关的条款，例如国家之间的自由贸易协定可能会设专章规定与促进和保护投资相关的内容。
国际投资协定通常允许投资者将与投资所在国（“东道国”）就投资有关的争议提交国际仲裁，该种争议解决方式被称为“国际投资仲裁”或“投资者-东道国争端解决”。通常而言，参与国际投资仲裁的一方主体为外国投资者，另一方主体为东道国政府。投资者将投资争议提交国际仲裁，需要满足一系列前提条件，这些条件通常取决于投资者母国和东道国之间缔结的国际投资协定的具体约定，包括：投资者必须是受到投资协定保护的“适格投资者”，涉案投资必须是投资协定下的“适格投资”，东道国违反了投资协定下应承担的义务，相关争议属于投资协定下可提交国际仲裁的“适格争议”，仲裁前置程序已完成等。本系列下一篇文章将对上述决定投资者能否启动国际投资仲裁的因素进行具体介绍，敬请期待。
二、国际投资仲裁的主要形式及基本程序
相比于机构仲裁，临时仲裁是不通过常设仲裁机构进行案件管理，由当事方“私人订制”其解决争端所依据的仲裁程序规则、仲裁员名单和选任方式等事项的仲裁方式。在国际投资仲裁领域，当事方经常选用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（“UNCITRAL规则”）进行临时仲裁。此类仲裁常由PCA提供行政支持，裁决同样需通过《纽约公约》等国际条约执行，执行确定性略低于《ICSID公约》体系。
在程序方面，国际投资仲裁由启动到结束通常可划分为三个阶段。第一阶段为争端通知和协商阶段，投资者首先发函告知东道国争端事项和索赔内容，此后通常有一段时间的“冷静期”，各方将在冷静期内尝试通过谈判解决争端。第二阶段为仲裁阶段，在各方未能通过磋商解决争端的情况下，投资者将正式启动仲裁程序，由仲裁庭审理案件并作出裁决。实践中，大量投资者会通过提起仲裁向东道国施压、以打促谈，在仲裁庭最终作出裁决前与东道国达成和解。第三阶段为执行或撤裁阶段，如果投资者胜诉，可以通过东道国当地法院或他国法院，基于《ICSID公约》或《纽约公约》（取决于仲裁的性质）对东道国在世界各地的资产强制执行。同时，败诉的东道国也可能提起相应的撤裁程序，阻止投资者申请执行裁决。
相比其他争议解决方式，国际投资仲裁因其国际影响力、仲裁庭公正独立性和裁决执行的确定性而广泛被视为投资者海外投资面临东道国政府国际不法行为时的最后一根救命稻草。
相较于东道国国内程序，国际投资仲裁可以有效避免东道国法院可能受到的保护主义、民族情绪和其他政治影响，其仲裁程序更为明确，可以超越东道国国内法、依据双边国际投资协定或自由贸易协定中的投资保护条款为投资者提供保护。在执行层面，东道国国内司法判决需依赖东道国与执行国间签署的司法协助条约或互惠原则，执行程序复杂且不确定性较大。根据《ICSID 公约》进行的投资仲裁则具有更为有效的裁决执行机制，可以直接在任何公约缔约国境内得到执行。
在国际法律救济途径中，不同于WTO争端解决机制中“国与国”间的对话，国际投资仲裁允许投资者不通过其母国政府，独立地启动仲裁程序，更为主动和高效地维护自身的投资利益。相比于注重保密性的国际商事仲裁，国际投资仲裁的透明度更高、具有更大的国际影响力，东道国政府基于自身国际形象的考虑更可能积极地参与仲裁并主动执行对其不利的仲裁裁决。
下表中，我们对国际投资仲裁与其他争议解决方式的特点进行了简要对比。
近年来，各国间签订的国际投资协定的数量日益增长。据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的数据统计，全球范围内现行有效的双边投资协定已超过2200份，现行有效的含投资保护条款的其他国际协定已超过400份。[2]
自1982年我国与瑞典签订第一个双边投资协定《中国-瑞典双边投资协定》以来，中国（不包含港澳台地区）已经签订了148份双边投资协定以及32份含有投资保护条款的其他国际协定。其中，现行有效的双边投资协定为109份，含投资保护条款的其他国际协定为30份。[3]中国香港特别行政区已经签订了23份双边投资协定（21份现行有效）以及10份含有投资保护条款的其他国际协定（9份现行有效）。[4]中国澳门特别行政区已经签订了2份双边投资协定（均现行有效）以及5份含有投资保护条款的其他国际协定（均现行有效）。[5]
在改革开放初期，由于我国主要作为投资输入国而非输出国，出于保护国内政策自主权的考虑，我国签订的第一代双边投资协定（例如1986年《中国-英国双边投资协定》和1994年《中国-冰岛双边投资协定》等）对外国投资的保护水平相对有限，并且对于ICSID仲裁在内的国际投资仲裁机制采取审慎的态度，只同意投资者将“有关征收补偿款额的争议”提交国际仲裁。在北京首钢矿业投资有限公司等诉蒙古人民共和国案、北京爱德威通亮技术有限公司诉加纳共和国案中，仲裁庭均对条约文本采取了狭义的解释，认为“涉及征收补偿款额的争议”仅指东道国给予投资者的征收补偿金额是否符合投资协定约定的补偿标准，而不包括东道国是否对投资者的投资进行了非法征收，进而导致中国投资者均在管辖权审理阶段败诉。[6]
随着我国经济的市场化程度以及与国际接轨的程度逐渐提高，1998年中国与巴巴多斯签订的双边投资协定开启了我国新一代双边投资协定的序幕，约定投资者有权就“任何投资争议”提交国际仲裁。然而，目前我国仍有大量订立时间较早的双边投资协定中包含将仲裁同意范围限制在“有关征收补偿款额的争议”的条款，尽管部分仲裁庭（请见下文详述）对此类限制管辖权的条款进行了扩张解释，实践中投资者若遭受东道国的不法行为，其维权结果仍然将面临很大的不确定性。这提醒中国投资者，在与中国签订第一代投资协定的国家以及不存在现行有效的投资协定的国家（例如印度）投资时，需要注意海外投资路径规划问题，在设计海外投资架构时即有必要通过合理的国籍筹划，选择在与投资目的国之间签订了对外国投资保护力度更强、仲裁管辖权范围更大的双边投资协定的国家注册企业来进行投资，确保企业在极端情形下能够获得充分、及时、有效的国际投资仲裁救济。
但要注意的是，投资者的此类“国籍筹划”应尽早进行。如果投资者在已经与东道国政府发生争端或可预见到将发生特定争端后才通过股权交易等方式改变投资者“国籍”，可能被仲裁庭认定为滥用条约选择权利，因此不受选择的投资协定保护。在Philip Morris Asia Limited诉澳大利亚案中，仲裁庭认为投资者在可以合理预见到澳大利亚政府将出台类似于烟草平装措施的对其投资有不利影响的立法后，才将其在澳大利亚的投资转让给香港子公司，其转让的目的是为了取得香港投资者的身份从而依据《香港-澳大利亚双边投资协定》起诉澳大利亚政府，构成对条约保护的“权利滥用”，因此不能使仲裁庭获得对该争议的管辖权。[7]
随着中国投资者海外维权意识的提高，近年来，越来越多的中国投资者在面对东道国政府的不当行为时，开始利用国际投资协定项下的投资仲裁机制，主动地维护其在海外合法的投资利益。目前中国投资者（不含港澳台投资者）利用国际投资协定，作为申请人针对外国政府提起的国际投资仲裁案件已达到20起，另有香港投资者作为申请人提起的案件2起，澳门投资者作为申请人提起的案件1起。[8]
上述案件涉及电信、矿产、交通、银行、地产等多个行业领域。在目前已结案且有公开信息的12起案件中，有4起案件的投资者获得了胜诉裁决或者与东道国政府达成了和解。其中，中山富诚公司诉尼日利亚仲裁案是截至目前公开可知的首例中国大陆投资者在实体层面胜诉的投资仲裁案例，也是鲜有的东道国被判令支付精神损害赔偿的案件。在该案中，中山富诚实业投资有限公司（“富诚公司”）自2010年起参与开发和运营尼日利亚奥贡-广东自由贸易区，并于2013年与奥贡州政府以及另一尼日利亚公司Zenith Global Merchant Limited（“Zenith公司”）签订合资协议。然而在2016年，奥贡州政府终止了与富诚公司有关自贸区的一切合作，并驱逐、逮捕、拘留富诚公司有关人员，接管合资公司的资产。富诚公司曾在尼日利亚国内法院就尼日利亚出口加工区管理局、奥贡州政府、当地警方等的不当行为提起多个诉讼，但都没有获得实质审理。同时，富诚公司基于2013年签订的合资协议在新加坡国际仲裁中心提起国际商事仲裁，但奥贡州高等法院依Zenith公司的申请作出禁诉令，限制富诚公司继续该仲裁。富诚公司对该禁诉令提出上诉，相关程序于2018年终止。在多项法律程序均无果后，富诚公司最终于2019年基于《中国–尼日利亚双边投资协定》提起国际投资仲裁，获得尼日利亚政府赔偿富诚公司5560万美元与75,000美元的精神损害赔偿金及利息的胜诉裁决。[9]获得裁决后，富诚公司已通过《纽约公约》在法国、英属维京群岛、加拿大魁北克省、美国等多个国家和地区扣押和执行了尼日利亚政府的资产。[10]
除此之外，在北京城建集团有限公司诉也门案中，由于也门政府以武力阻挠投资者继续其承包的萨那国际机场二期航站楼建设工程项目，投资者依据《中国–也门双边投资协定》和《ICSID公约》在ICSID提出仲裁。该案是中国国有企业在ICSID仲裁的第一案，投资者获得管辖权阶段的胜诉裁决后，在实体审理阶段与也门政府达成和解。[11]在该案对管辖权的审理中，仲裁庭确认了国有企业在海外投资中的商业行为应受到双边投资协定保护；如果双边投资协定中不存在对适格“投资”的注册要求，履行东道国国内法下的注册手续不是外国投资受到国际条约保护的前提；中国与他国签订的双边投资协定中“有关征收补偿额的争议”应宽泛解释为包括东道国是否应承担征收补偿责任的争议等重要原则[12]。尽管ICSID仲裁不直接采用判例法体系，上述利好我国投资者的仲裁庭观点仍然具有深远的意义，为后续我国国有企业的海外维权提供了重要参考。
在两件中国投资者个人提起的仲裁中，中国香港居民谢业深诉秘鲁共和国案的仲裁庭同样对《中国–秘鲁双边投资协定》下“涉及征收补偿款额的争议”的管辖权范围采取了宽泛的解释，裁定秘鲁税务部门冻结、抵扣投资者公司银行账户内款项等行为构成间接征收，并要求秘鲁向投资者支付78万余美元征收补偿。[13]该裁决作出后，秘鲁政府曾提起撤销裁决程序，但该申请被ICSID撤销委员会驳回。[14]在中国公民Wang Jiazhu对芬兰提起的投资仲裁案中，投资者依据《中国-芬兰双边投资协定》主张芬兰边境警卫对其投资的批发分销和物流中心进行突袭检查、拘留投资者并出售其资产的行为违反多项条约义务。该案同样在投资者于管辖权阶段胜诉后与东道国政府达成和解，和解金额并未对外公布。[15]
结语
随着中国企业日益深入地参与全球化竞争，海外投资与扩张背后潜藏的投资者与东道国政府之间的投资争端，将会给投资者的海外发展带来巨大的不确定性。政策突变、特许权撤销、非法征收、歧视性执法等来自主权国家的非商业风险，往往超出商事合同和国内法的救济范畴，使得国际投资仲裁已成为投资者保护其海外投资利益的重要的法律武器。我们建议中国有志于“走出去”或已经开展海外业务的企业充分了解国际投资仲裁这一维护海外投资权益的重要法律武器，以在当前复杂的海外投资环境中更好地维护企业的合法权益。
本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”；对任何提及“澳门”的表述应解释为“中华人民共和国澳门特别行政区”。
脚注：
[1] https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states
[2] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/by-economy
[3] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china
[6] 北京首钢矿业投资有限公司等诉蒙古人民共和国，仲裁裁决，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw11026_0.pdf；北京爱德威通亮技术有限公司诉加纳共和国，管辖权裁定，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw170999.pdf。
[7] Philip Morris Asia Limited诉澳大利亚，仲裁裁决，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7303_0.pdf。
[9] 中山富诚实业投资有限公司诉尼日利亚联邦共和国，仲裁裁决，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw170108.pdf。
[10] https://www.italaw.com/cases/9287
[12] 北京城建集团有限公司诉也门共和国，管辖权裁定，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw8968.pdf。
[13] 谢业深诉秘鲁共和国，仲裁裁决，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0881.pdf。
[14] 谢业深诉秘鲁共和国，撤销裁定，https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4371.pdf。
[15] https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/1192/wang-v-finland
来源：金杜研究院，https://www.kwm.com/cn/zh/home.html
作者：
- 苏畅，金杜律师事务所合伙人、“一带一路”国际法律业务部；业务领域：WTO争端解决、国际投资仲裁、国际贸易；联系方式：suchang@cn.kwm.com
- 李政浩，金杜律师事务所合伙人、“一带一路”国际法律业务部；业务领域：国际贸易法、商事仲裁和诉讼以及技术、媒体和电信（TMT）等方面的监管合规法律服务；联系方式：lizhenghao@cn.kwm.com
- 肖瑶，金杜律师事务所律师、“一带一路”国际法律业务部