欧盟《关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》自2023年7月12日开始施行。条例赋予欧盟委员会（以下简称欧委会）审查非欧盟成员国向企业提供财政资助并参与欧盟市场并购交易、公共采购投标或其他经济活动的权利，以应对内部市场中由外国补贴造成的扭曲。
根据FSR条例第46条，欧委会应不迟于2026年1月12日之前就四项需予以明确的技术概念发布适用指南。鉴于此，欧委会就FSR条例适用指南草案（以下简称指南草案）启动意见征询。指南草案由三部分构成：
- 就欧委会根据FSR条例第4(1)条及第27条（公共采购投标领域）判定是否存在扭曲的标准提供指引；
- 就欧委会根据FSR条例第6条对平衡测试的应用提供指引；
- 就欧委会根据FSR条例第21(5)条及第29(8)条对未达申报门槛的并购交易和公共采购投标发起依职权主动审查的相关权力适用提供指引。
本期《国际税务新知》对指南草案中值得关注的重点内容进行汇总和解读，并基于笔者FSR服务团队的案件经验提出观察建议。
一、FSR条例第4(1)条款及第27条下扭曲的标准
FSR条例第4(1)条针对如何确定外国补贴扭曲欧盟内部市场规定了两项条件，如果（一）一项外国补贴可能提高企业在欧盟内部市场的竞争地位，且（二）实际或潜在地对内部市场竞争产生负面影响，则应被视为存在扭曲。指南草案针对这两项条件给出了下述指引：
条件（一），外国补贴是否有助于提高企业在欧盟市场竞争地位
欧委会认为只有在外国补贴可能直接或间接使该企业在欧盟市场从事的经济活动受益时才可能提高其在欧盟市场的竞争地位，并将其从补贴发放的指向性区分为三类：
- 在欧盟内部市场使用的外国补贴：若欧委会发现证据表明，企业将某外国补贴用于或拟用于其在内部市场的经济活动，通常可据此认定该外国补贴可能改善该企业在内部市场的竞争地位，无需进一步评估；
- 旨在或针对欧盟内部市场的外国补贴：举例而言，补贴企业在内部市场的生产成本、向活跃在内部市场的被许可人发放技术许可、以内部市场的投资或收购为条件的补贴、以金融保险或担保形式降低企业融资成本的外国补贴，这些情形下，欧委会认定该补贴旨在支持或针对企业在内部市场的经济活动，通常可据此认定该外国补贴可能改善该企业在内部市场的竞争地位，无需进一步评估；
- 交叉补贴：即使补贴的用途具有普遍性或非特定性，或者是为在欧盟以外开展的活动而发放的，但这类补贴释放的资源可供企业用于欧盟内部市场活动。在此情形下，欧委会将评估企业将这些资源全部或部分用于交叉补贴其在欧盟内部市场经济活动的可能性，且公司章程或集团内部准则并不足以证明可防止交叉补贴。
指南草案采用“交叉补贴”的概念来评估集团取得的各类补贴对欧盟市场的直接或潜在影响，简单使用财务报表数字以及企业内部政策（如转让定价）将不足以证明企业获得的补贴不会对欧盟内部市场产生扭曲效果，企业进行有效抗辩的难度明显上升。
条件（二），外国补贴是否实际或潜在地对欧盟内部市场竞争产生负面影响
这种影响可能发生在受补贴企业在内部市场实际或潜在参与的任何活动中，包括绿地投资、服务提供、销售在欧盟制造的产品、收购欧盟企业或参与公共采购投标，也可能发生在受补贴企业所处行业的上下游或相关行业。值得关注的是，外国补贴是对竞争产生负面影响的一个因素，但它不一定是唯一甚至主要因素，欧委会只需要证明该外国补贴对竞争的负面影响起到了促成作用。此外，并不要求欧委会证明补贴对竞争的实际负面影响，而仅需证明其可能性。
指南草案明确指出，对欧盟内部市场竞争可能产生负面影响的经济活动包含绿地投资、在欧盟市场提供服务，向欧盟供应商品，技术转让等在内的几乎所有类型的经济活动。企业获得的外国政府财政资助可能通过上述经济活动直接或间接扭曲欧盟市场。对于中资企业而言，在欧盟从事上述经济活动均应提前考虑FSR风险。
外国补贴可以通过多种方式改变或干扰竞争，从而可能损害内部市场的其他经济行为者。例如，通过补贴提高了受补贴企业的财务实力、降低了资金使用成本或生产成本，使其能够采取降低价格或调整付款条件等更激进的商业策略；能够促成增加产能投资、创新、市场拓展、并购等战略决策；能够提高企业的风险承担偏好。以无限国家担保的补贴形式为例，某些情形下，无限担保能够提高受益企业的信用评级、获得信贷便利的财务条件、提升风险承担能力，从而获得进入行业的先发优势，它们能够对竞争产生明显的负面影响，因为其改变了受益企业的有限责任性质。因此，通过补贴受益方的经济活动，外国补贴可能对价值链不同环节的经济主体产生负面影响。指南草案指出，在评估受补贴企业的相对竞争力变化可能对其他经济行为者产生负面影响的程度时，欧委会可能会综合考量外国补贴的范围、目的和条件；金额；是否属于最有可能扭曲欧盟市场的补贴类型；企业的规模及其活动范围；企业所属行业特征；法律背景等指标因素。
在并购交易中，外国补贴使得企业有机会通过出价高于竞争对手，或阻止潜在投资者参与收购来排挤其他投资者。评估时，欧委会通常分为两步，分别是1）确定潜在投资者及2）确定是否可能导致扭曲，例如在不存在补贴的情况下，企业愿意提供的对价低于第二高出价者提供的对价，或者与过去类似收购交易价格相比较。
针对公共采购程序，根据FSR条例第27条，导致或有风险导致公共采购程序中扭曲效果的外国补贴，应理解为该补贴使运营者提交有关工程、供应或服务不当有利的标书。指南草案中特别指出，向超出FSR条例第28(1)(b)条范围，即投标人、其非独立决策的子公司、母公司，以及参与同一投标的主要分包商和供应商以外的公司提供外国补贴，也可能间接使投标人受益。不当有利的投标包括降低价格、提高质量或提供与交货、售后、付款、服务、技术等相关的更优条款，从而增加投标人获得公共采购合同的机会。欧委会可以通过与其他可比标书比较、与订约当局内部采购文件比较、与没有补贴情况下提交的标书比较等各种方式来确定标书是否不当有利。对于受补贴的投标人而言，则应通过外国补贴以外的因素证明该投标优势的合理性，例如生产过程的成本效益、创新的技术解决方案等。
市场竞争是一个复杂动态的过程，多因素互相作用。例如，在一个高度竞争的市场中，企业的价格优势可能来源于规模效应、成本控制或技术提升，外国补贴只是锦上添花而非决定性因素。然而整体来看，欧委会在FSR审查中均采用了比较宽松的标准，包括公共采购程序中主体范围的延伸、仅要求外国补贴对竞争的负面影响存在潜在的促成作用等。
在FSR执法实践中，欧委会往往采用举证责任倒置的原则要求企业“自证清白”。一旦欧委会初步认定存在扭曲性补贴，企业必须主动证明补贴未用于欧盟市场，或者未改善自身竞争地位或对竞争造成负面影响。此外，证据标准非常严苛，企业须提供“具有说服力的具体证据”，泛泛的财务报表或内部政策通常不被接受，因而在程序上企业将会面临更加不平等的法律地位。
二、FSR条例第6条平衡测试的适用
根据FSR条例第6条，欧委会可以根据收到的信息逐案执行平衡测试，以平衡外国补贴在扭曲欧盟市场方面的负面影响与发展相关经济活动的积极影响，包括与欧盟政策目标、欧盟非约束性法案中的政策目标及欧盟以外的政策目标相关的更广泛的积极影响。例如，高水平的环境保护，包括第三国减缓气候变化、保护生物多样性等；更高的社会标准，包括人权保护；促进研究开发和创新产品；促进欧盟弱势地区经济发展；或提升欧盟竞争力和韧性。
在公共采购投标程序中，欧委会还应考虑有关货物和服务是否具有替代供应来源。当订约当局无法有效采购时，公共服务无法获得可能产生严重影响，因此，在没有其他替代供应来源的情况下，订立公共合同的可能性也可被视为一种积极影响，即使该合同是与受补贴的投标者签订的。
从程序角度，存在积极影响的利益相关方，特别是受补贴企业本身应承担举证积极影响存在的责任。
指南草案对于平衡测试的适用方式以及带来的积极效果做了进一步的澄清和扩充，例如对于招投标引发的FSR审查，指南草案对“替代供应来源的可获得性”这一概念进行了扩充说明，来帮助欧委会评判具体案例中扭曲的负面效果是否能被积极效果所对冲，给涉案企业提供了新的合理的抗辩思路。
三、FSR条例第21(5)条及第29(8)条依职权主动审查
根据FSR条例第21(5)条及第29(8)条，对于低于申报门槛的并购交易和公共采购投标，如果欧委会怀疑有关经营者在并购交易前/提交标书前3年内可能受益于外国补贴，则欧委会可以在并购交易实施前/授予合同前的任何时间要求对该交易/投标进行事前申报。这意味着欧委会对于未达到申报门槛的并购和公共采购交易仍享有充分的裁量权。
指南草案指出，在评估相关交易是否值得事前审查时，欧委会考虑的因素包括且不限于：并购交易的目标公司经济规模（尤其是营业额）是否反映其经济重要性；当前或未来经济活动及相关供应链的战略重要性，特别是其拥有关键基础设施或创新技术等战略资产时；相关企业通过投资、并购或公共采购所建立的经济影响力；外国补贴是否属于最有可能扭曲欧盟市场的补贴类型、交易方的财务信息或商业计划、FSR条例第4条设置的判断扭曲效果的五项指标等其他背景信息。
指南草案给予了欧委会充分的自由裁量权，除了达到金额门槛必须进行申报的并购和公共采购项目以外，欧委会被赋予更大的权力和自由度对未达到申报门槛、但被怀疑获得了扭曲欧盟内部市场补贴的企业依职权发起调查。因此，通过降低并购交易金额或拆分标的降低单个投标价值的方式来规避FSR调查的策略几乎不再具有可操作性，且反而会引起欧委会重点关注。
特别的，指南草案指出，欧委会也应有可能主动对已经执行的并购交易或已经授予的公共采购合同开展审查。将持续关注欧委会对该条款的执法动态。
四、注意要点
下一步，指南草案将于2025年第四季度与成员国FSR咨询委员会进一步讨论，并于2026年1月前发布。此外，欧委会还将在2026年7月前发布一份FSR实施和执行情况审查报告。
通过近期我们与有合作关系的律师和专家交换意见，以及考虑到最近欧中关系较为冷淡，基本上可以预见下一阶段欧盟将会更加广泛积极地采用FSR这一政策工具来限制中资企业在欧盟的各类经营活动，企业应对FSR案件的难度将显著提升。
中资企业在欧盟开展经济活动面临愈加复杂的法律环境。FSR要求的申报信息详实复杂，且审查过程中欧委会可能还会关注企业在早期签署的与经济活动有关的相关协议具体条款。建议企业尽早开始前期准备工作，考虑引入专业团队梳理和追踪企业集团取得的各级政府提供的所有形式的补贴，包括税收减免、专项资金、融资担保等，协助企业对扭曲效果进行初步研判，从而降低后续的应对风险及时间成本。
来源：普华永道
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