商业秘密是企业重要的知识产权资产，由于商业秘密的保密性，因此常存在商业秘密泄露的风险，特别是员工在离职时带走用人单位商业秘密的事件频频发生。哪些商业秘密可以获得保护、企业如何进行诉讼维权，以及如何加强对竞业限制与商业秘密的管理是企业经常面临的问题。本文就该问题以问答的形式进行深入浅出分析，以期对公司在面临该问题的时候提供决策帮助。

一、哪些信息可以构成公司商业秘密？

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此商业秘密具有秘密性、价值性、保密性。秘密性，是指该信息不为所述领域的相关人员所知悉，包括客观上不被知悉，也包括不容易被获取，也就是不处于想获悉就能获悉的状态。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合秘密性的，应当认定该新信息不为公众所知悉。价值性，包括商业秘密具有现实的价值，也包括具有潜在的价值。典型的商业秘密包括软件源代码、技术信息、客户信息、价格信息等。

二、哪些保密措施符合保密性的认定？

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。在司法实践中，保密措施的认定相对比较宽松，一般只要与员工签订了保密协议、对保密信息进行了权限管理的，都符合保密性的要求。即使未签订保密协议，但如果根据商业秘密的性质，可以合理推测要求员工承担保密要求的，也可以被认定采取了保密措施。在珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书中（（2019）粤知民终457号—2020最高人民法院知识产权典型案例），法院认为“即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。”

三、商业秘密是否必须有载体

商业秘密是一种信息，一般需要有载体进行承载，比如软件源代码的载体为计算机源程序，技术方案由技术图纸记载。但载体不一定为有形载体，口述记录也可以成为一种载体形式。在合肥搬易通与苏州先锋物流公司商业秘密侵权案中（（2023）最高法知民终593号），最高人民法院认为，从技术秘密本身的特性看，技术秘密相比于专利的核心区别在于其属于由权利人私力掌控且不为公众所知悉、不具有公示性的技术信息，实践中甚至不排除部分技术秘密并不体现在权利人的内部书面记载中，而仅是由特定人员保存于其个人记忆中并通过技术实操示范或现场口授予以再现（例如料理食材的独门技艺）。在侵害商业秘密纠纷诉讼中，起诉主体通常只能提供其自行描述的商业信息，同时考虑到请求作为商业秘密保护的商业信息的类型（技术信息或经营信息）、所涉领域以及侵权行为方式因案而异，原则上而言，只要起诉主体在其起诉后至获取被诉侵权人有关技术信息之前能够明确自己请求保护的技术信息的具体内容，对其主张的技术信息内容即“密点”能够作出相对清晰的陈述，对相关技术信息的来源或形成经过能够给出合理说明，并举证证明技术信息内容为其所有效控制和管理，则不宜对起诉主体主张的密点载体的具体形式作过于严苛的要求。而且，承载密点的载体形式完全可能是多种多样的，只要能够证明密点信息的具体内容及在被诉侵权行为发生之前已经客观形成即可，承载密点的载体并非必须是物理载体或者必须是所谓的“原始载体”。

四、侵犯商业秘密的常见形式

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，侵犯商业秘密的表现形式主要有三种：

1、以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用的；

2、教唆、引诱、帮助他人实施前述行为的；

3、第三人明知或应知他人侵犯商业秘密，仍然获取、披露、使用或允许他人使用的。也就是直接获取或披露商业秘密的人构成第一手侵权，明知或应知第一手侵权，仍然获取或使用的人构成第二手侵权。关于使用商业秘密的形式，不仅包括直接使用，也包括将商业秘修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

实践中有不少企业采取反向工程获取竞争者相关信息的做法，那么反向工程是否构成侵犯商业秘密呢？一般而言，反向工程不构成侵犯商业秘密，但如果经营者通过破坏其他经营者产品采取的技术保护措施进行反向工程的，则会构成不正当手段获取保密信息，构成商业秘密侵权。

对于第二手侵权中当事人明知或应知的问题，在司法实践中，一般可以采用推断的方式进行判断。在前述珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书中，法院认为，徐某作为仟游公司的副总经理、股东，肖某作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，在二人正常工作范围内，均能够接触到“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，即二人均具备充足条件获取该源代码。仟游公司、鹏游公司提交的证据显示，二人曾登录公司的管理系统对前述源代码进行修改，亦可证明此点。二人从仟游公司、鹏游公司离职后成立策略公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏。而南湃公司的法定代表人陈某与肖某系同学，南湃公司应当知晓徐某、肖某与仟游公司、鹏游公司之间的关系，亦应当知晓二人不正当获取、使用仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密的事实，但南湃公司却与徐某、肖某、策略公司共同不正当地使用该商业秘密，南湃公司的行为亦应当认定为侵害涉案商业秘密。

五、商业秘密侵权判断标准与举证责任倒置

商业秘密侵权判断标准与著作权侵权一致，即：接触+实质性相似。对于接触的证明，如果没有直接的证据，一般可以通过推断来证明，综合考虑结合接触的可能性，只要存在较大的可能性，被告无相反证据，即可证明有接触。在北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审（(2020)最高法知民终1638号）中，法院认为，根据查明的事实，何晨亮、刘春刚、臧廷杰在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的理正公司的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，纬纶国际公司、艺筑国际公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。

鉴于商业秘密的侵权举证责任较大，权利人不仅需要证明构成商业秘密，也需要证明侵权行为的成立。证明构成商业秘密相对容易些，一般通过鉴定机构出具鉴定报告证明商业秘密的秘密性。但证明侵权行为的成立相对困难，因为侵犯商业秘密具有一定的非公开性，权利人往往难以获得直接证据。为降低权利人的证明责任，法律和司法解释设置了举证责任倒置。如果权利人已经提供初步证据证明商业秘密的存在，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明商业秘密的不存在。如果权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。关于举证责任倒置，我们可以合理参考学习美国证据开示制度（Discovery），由原、被告双方分别向法院提交需要对方提供的搜证清单，经法院审核批准后，按照搜证清单的内容提供自身掌握的信息和证据。

六、违反竞业限制是否必然侵犯公司商业秘密

用人单位经常混淆竞业限制与商业秘密的关系，认为违反竞业限制就等于违反保密义务泄露商业秘密。竞业限制是对负有保密义务的员工通过竞业限制协议在员工离职后给予竞业补偿，合法限制员工离职后不能自己或帮助他人从事竞业行为，但仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制不是仅能在员工离职后才可以采取，员工在职期间也需要承担竞业限制义务。

离职员工违反竞业限制需要按照竞业限制协议承担违约金，如果员工同时带走公司商业秘密，则会同时侵犯公司商业秘密，需要承担侵权责任。因此违反竞业限制并不必然侵犯公司商业秘密。

七、员工离职中的商业秘密管理

企业需要制定商业秘密管理制度和措施，既防止商业秘密泄漏风险，也便于在发生商业秘密泄露时进行维权。进行商业秘密管理首先需要梳理公司的商业秘密，按照不同的商业秘密类型，或者按照业务条线建立商业秘密清单。然后，需要根据商业秘密清单对商业秘密进行分类分级，对不同类型和不同级别的商业秘密分别建立保密措施，包括技术措施、访问管理措施、物理保密措施等。同时需要采取人员管理措施，在员工入职时签订保密协议、不使用前单位商业秘密承诺，在离职时候签订脱敏协议。这样从规章制度、人员管理、办公场所、IT系统、访问措施等方面建立起全面的商业秘密管理体系。对于商业秘密管理体系的搭建，我们建议聘请专业的律师提供服务。

最后，侵犯商业秘密同时可能构成侵犯商业秘密罪，如果情节严重的，即违法所得超过30万元或造成的权利人损失超过30万元的，就可以入罪。所以法律不断在提高商业秘密的保护水平，打击商业秘密侵权与犯罪行为，既为企业提供了商业秘密保护的利剑，也促使员工更加遵守企业商业秘密保护的要求。

（原标题：陈阳律师｜企业商业秘密诉讼与风险管理）

来源：德和衡湾区法律适用研究院

作者：陈阳，北京德和衡（广州）律师事务所；执业领域：企业法律合规、知识产权、数据合规、公司法争议解决、公司股权与投融资法律服务；联系方式：18688988830、邮箱：chenyang@deheheng.com

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