一、新规速览

2026年1月9日，欧委会正式发布《外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation，“FSR”）指南（“指南”），指南本意为自2023年起实施的FSR审查确定更具操作性的执法框架，但有可能实操起来并非如此。

简要而言，指南重点规定了以下三个关键问题的审查口径：

• 如何认定外国补贴对欧盟内部市场造成扭曲（distortion）；
• 如何进行积极效果与扭曲效果之间的平衡测试（balancing test）；
• 欧委会如何对未达申报门槛的并购交易/公共采购行使主动审查权（ex officio/call‑in power）。

欧委会在指南中多次强调不能僵化、机械地适用指南，其表示FSR审查高度个案化（case-by-case），企业需要提供充分、可证实的证据支持其立场。此外，指南并未进一步明确外国财政资助（foreign financial contributions）如何被认定为外国补贴，该部分仍依赖于FSR实践及欧盟反补贴、国家援助领域的既有经验。

但另一方面，这也充分反映了欧委会对FSR的实施具有极大的自由裁量权。对中国企业而言，指南的出台与其说对其在FSR申报和调查的应对上带来任何实质性的裨益，不如说是指南以有限的确定性进一步放大了FSR制度本身的不确定性。但指南也非全无用处——下文中提炼出的指南中的评估因素可以作为中国企业在FSR申报或调查案件中的抗辩论点进行详细分析和说明。

二、扭曲效果认定：两步走

（一）外国补贴能够提升企业在欧竞争地位

欧委会首先评估外国补贴是否直接或间接、实际或潜在地有利于企业在欧盟从事的“经济活动”，包括提供/采购商品/服务（不论企业所在地）、并购欧盟企业、参与欧盟公共采购程序。

指南将外国补贴划分成三类，对应不同的分析思路：

1、定向外国补贴（targeted foreign subsidies）——推定足以提升被补贴企业的竞争地位

若外国补贴直接或间接支持企业在欧盟内部市场的经济活动，欧委会原则上将推定其能够提升企业在欧竞争地位。典型情况例如：

• 支持企业在欧生产经营、供应链布局的补贴；
• 与欧盟经济活动相关的研发资金；
• 为欧盟境内投资项目提供金融支持等。

2、非定向外国补贴（non-targeted foreign subsidies）——聚焦交叉补贴（cross-subsidisation）风险

非定向外国补贴包括：

• 不限用途的一般性补贴；
• 明确与欧盟无直接关联的补贴。

核心问题是：补贴是否可能“腾挪”或“释放”（free up）资源用于企业在欧盟的经济活动，从而间接提升企业在欧的竞争地位。

当缺乏足够可信的法律、经济、结构性阻却因素时，欧委会可认定存在交叉补贴的可能性。评估是否存在交叉补贴风险时，欧委会将考虑以下因素：

• 股权结构：单一股东结构更易促成资金在集团内部流动；多元股东结构因利益不一致，可形成制衡；
• 职能、经济与组织关联度：管理层重叠、集中资金管理、纵向一体化等均意味着更紧密的关联，从而提高资源转移的可能性；
• 补贴设计和条件：若补贴对用途、分配及监督机制有严格限制，能更有效地防止资源被挪用于欧盟业务；
• 第三方协议约束力：内部政策因可单方更改，约束力有限；如存在股东协议、合伙协议、信托安排等需第三方同意的机制，则更可能阻止跨实体资金流动；
• 法律与监管要求：会计分账、行业监管要求、破产程序监督等，都可能限制资金在实体间转移；
• 企业财务状况：财务紧张或处于困境的企业更不可能将资源外输，发生交叉补贴的几率更低。

3、不太可能构成扭曲的外国补贴——负面清单

指南还列举了不太可能提升企业在欧竞争地位的外国补贴类型，包括：

• 面向欧盟以外市场失灵的精准纠偏且不过度的补贴：用于撬动私人投资，补贴规模未超过弥补市场失灵所需时，不太可能释放资源用于欧盟市场；
• 纯社会性或非经济目的补贴：如促进弱势群体就业，不会带来可用于经济活动的自由资金；
• 自然灾害或特殊事件救助补贴；
• 规模小、影响可忽略的补贴：连续三年补贴总额不超过400万欧元，或单一国家连续三年补贴金额不超过20万欧元；金额虽超过前述阈值，但相对于企业在欧经济活动规模极小、影响可忽略的补贴。

欧委会可对外国补贴进行逐项或综合评估，取决于案件复杂度与补贴之间的关联性。

（二）外国补贴实际或潜在对欧盟竞争产生负面影响

在完成对“外国补贴能否提升企业在欧竞争地位”的评估后，欧委会将进一步判断该补贴是否实际或潜在地对欧盟竞争产生不利影响。指南明确，此判断的核心在于补贴是否足以改变或干扰正常竞争动态，削弱其他市场主体的竞争机会，破坏欧盟内部市场的公平竞争。

1、“产生负面影响”的认定极为宽松：

• 补贴对负面影响有贡献（contribute to）：外国补贴无需是唯一或直接原因，只要对负面影响有所贡献即可。企业抗辩需证明补贴与竞争影响之间不存在现实可能的因果联系，难度较高；
• 无需证明实际影响已发生：可考虑现实已发生的影响，但不是决定性因素；
• 负面影响需达到相当程度（appreciable）：指南未细化何为相当程度，但强调了无需产生严重（serious）扭曲；
• 影响范围不限于同一市场：负面影响可出现在同一市场，也可能出现在上游、下游或临近、相关或间接受影响的市场。

指南总结了四种最常见、最受关注的竞争扭曲类型：

• 并购过程扭曲：补贴可能使企业以更高价格收购目标公司、完成在正常市场条件下不会发生的交易等。欧委会在两起附条件案例（阿联酋电信集团公司收购荷兰PPF电信集团公司、阿布扎比国家石油公司收购科思创公司）中均重点关注了此类扭曲风险；
• 运营决策扭曲：补贴可能促使企业采取更加冒进的运营方式，例如激进定价、亏损运营、异常优惠的合同条件等；
• 投资决策扭曲：补贴可能影响企业在欧盟的投资规模、时点或地点，如扩大产能、提前进入市场或将投资自其他国家或地区转移至欧盟；
• 价值链其他环节扭曲：补贴可能在价值链上造成排他性影响，如优先锁定关键上游资源，或使下游分销渠道对企业形成依赖。

2、公共采购程序扭曲效果评估

在公共采购领域，欧委会的评估重点在于——外国补贴是否实际或潜在地使某投标人的投标具有不当优势（undue advantage）。

• 首先，投标需具备优势。优势可以体现在价格、质量、交付周期、付款期限、灵活性、技术合规等多个维度。欧委会将综合比较其他投标人的报价和条件、发标方的价值评估，以及在无补贴情形下该投标人可能提供的条件；
• 其次，优势是否部分源于补贴。若补贴对优势的形成具有相当程度的贡献，则构成不当优势；若优势能够合理归因于正常商业因素（如效率、规模经济、技术创新、供应链优化等），则不构成不当优势。

三、平衡测试

当外国补贴被认定具有扭曲效果后，还需评估该补贴是否产生积极效果，以及积极效果与负面扭曲之间的权衡关系，即“平衡测试”。

可纳入考量的积极效果包括对受外国补贴的欧盟经济活动产生的促进作用，以及与欧盟更广泛政策目标相契合的正面影响。

如何进行平衡测试：

• 积极效果必须专属于（be specific to）该外国补贴：企业需通过“有/无补贴”的反事实分析（counterfactual analysis）说明补贴如何已然、正在或可能改变行为并带来积极效果；
• 比例与必要性：比较扭曲效果的程度与积极效果的性质、强度与持续时间，并区分哪些负面影响是实现积极效果所必然产生的，哪些是超出必要限度的可避免影响。可避免负面影响越多，越不利于通过平衡测试。
• 举证责任与证明标准：积极效果由企业举证，需要提交可验证或具有充分支撑力的材料，不能停留在原则性或理论性陈述，举证难度较高。

四、依职权审查/主动审查

FSR赋予欧委会对包括未达申报门槛的并购交易与公共采购项目在内的广泛的依职权启动审查的权力。根据指南，该权力的适用范围广、触发条件灵活，是FSR监管体系中最具不确定性的环节之一。

（一）触发时点与对象

在并购交割前或公共采购授标前的任何阶段，只要欧委会怀疑相关当事方在过去三年内获得了可能影响欧盟的外国补贴，即可要求申报。公共采购程序中，怀疑对象不仅包括投标人，还可延伸至其主要供应商和分包商。

（二）是否值得事前审查（ex ante review）的判断因素

欧委会将结合多项因素综合评估外国补贴是否具有潜在欧盟影响，包括目标/标的的战略价值（即便营业额不高，但涉及关键技术或基础设施）、所涉行业的敏感性、企业的行为模式（频繁收购/多次投标）、既往FSR执法记录、外国补贴类型（尤其是FSR列明的最可能扭曲欧盟市场的外国补贴）。

（三）不予主动审查的“安全港”

原则上，欧委会不会依职权主动审查以下情形：

• 连续三年外国补贴总额低于400万欧元；
• 外国补贴用于自然灾害或特殊事件救助；
• 公共采购项目规模较小（低于欧盟采购指令门槛），对欧盟内部市场影响有限。

五、结语

总体来看，欧委会此次发布的指南非但未能有效降低FSR的不确定性，反而在相当程度上强化了欧委会在FSR执法中的自由裁量空间。

在FSR审查高度关注国家背景、外国补贴来源与潜在战略意图的监管环境下，中国企业在进入欧盟市场时相较其他国家的市场参与者，可能天然处于更受关注、也更易被启动审查的不利位置。FSR的实施及其审查逻辑，将长期影响中国企业在欧并购、供应链布局以及参与公共采购项目的方式与成本。特别是原本未达到强制申报标准的并购交易或公共采购项目，也可能被欧委会依职权启动审查，使得交易面临更高的不确定性与更长的时间风险。对于需要高度确定性及可预期性的跨境交易以及对时间及成本都更为敏感的公共采购而言，这种不确定性不仅可能影响交易成败与价格结构，更可能对中企在欧洲的供应链部署、资源配置策略乃至长期竞争力构成实质冲击。

因此，对于具有欧盟市场战略需求的中国企业而言，必须以更高的敏感度和严肃性应对FSR。企业需要在内部建立系统化的补贴、财务和组织架构管理机制，同时结合外部专家力量，对交易结构、投标方案及潜在监管风险进行更为细致的前置评估与模拟分析。唯有通过更充分的准备与更成熟的合规体系，才能在不断增强的不确定性监管环境中，为自身争取更大的可预测性和竞争空间。

原标题：欧盟发布《外国补贴条例》指南——实操性？更多不确定性！

来源：奋迅贝克麦坚时法律天地

作者：

• 刘佳，贝克·麦坚时、北京、合伙人；联系方式：邮箱：Laura.Liu@bakermckenziefenxun.com，电话：+86 10 6535 3865
• Stephen Crosswell (高善和)，贝克·麦坚时香港、合伙人；联系方式：邮箱：Stephen.Crosswell@bakermckenzie.com，电话：+852 2846 2599
• Bram Hoorelbeke，贝克·麦坚时、布鲁塞尔、资深顾问；联系方式：Bram.Hoorelbeke@bakermckenzie.com，电话：+32 2 639 36 74

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