“全球跨境电商看中国，中国跨境电商看深圳”。作为我国跨境电商聚集地，深圳市跨境电商企业在数量和规模上都处于全国领先位置。深圳海关数据显示，2021年上半年，深圳海关监管跨境电商货物货值已过千亿元，超过2020年的全年总量，排名全国第一位，跨境电商的发展给深圳经济注入了活力。

但不可忽视的是，深圳跨境电商蓬勃发展的同时，也存在着走私等违法违规现象。有鉴于此，如何一分为二地看待跨境电商的走私犯罪行为，是我们需要思考和解决的问题。一方面，对社会危害性大、影响恶劣的走私犯罪严厉打击，另一方面，对社会危害性小、积极合规整改的跨境电商企业予以积极引导和扶持，贯彻落实最高检保护民营企业、少捕慎诉的精神，促进深圳跨境电商行业健康可持续发展。最高检目前正在试行的“合规不起诉”制度为解决此类问题提供了思路。

跨境电商走私的类型

跨境电商是对传统进出口贸易模式的革新，具有电子化、碎片化、高频次和低货值等特征。但其中存在的走私问题并未超出走私的构成要件，其本质仍为“逃避海关监管，偷逃应纳税款，逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”。只不过跨境电商走私在方式上融入电商元素，从而具备科技化、多样化、碎片化等新特征。因此，在讨论跨境电商走私问题时，应在传统走私犯罪的理论框架下解构，同时注意因违反跨境电商特殊政策而构成走私的特殊性。跨境电商走私主要有以下几种类型：

“刷单”走私

“刷单”是跨境电商领域最常见的走私方式之一，具体方式为：走私者搭建虚假跨境电商平台，购买或获取用户身份信息，并制作虚假订单、快递单和支付单，从而在电子商务通关服务平台上构成“三单一致”，走私者以伪造的信息享受税收优惠，逃避海关监管（流程如图 1 所示）。

低报价格走私

低报价格是指走私者基于跨境电商平台生成的订单进行价格造假，具体方式为：走私者根据其他电商平台订单中的买家信息，在虚假平台上生成假订单，制定低报的价格，再由支付企业依照假订单收付款，形成虚假支付信息（流程如图 2 所示）。

“推单”走私

“推单”的核心运作方式为：跨境电商经营者与境外商家、境内电商平台或其他未备案的电商平台合作，将真实订单导入与海关联网的跨境电商平台，根据导入的真实订单匹配支付单和物流单，并将“三单”信息推送给海关，最终以跨境电商零售进口模式将境外商品申报入境，并寄送至下单的消费者（流程如图 3 所示）。

“二次销售”走私

“二次销售”是指商品从境外卖方到境内销售者之间，发生了两个或两个以上商品买卖关系。“二次销售”走私的本质是境内商业主体伪装成境内消费者，通过跨境电商零售进口渠道向境外跨境电商卖家购买、囤积商品后，再次向真实消费者销售牟利的行为（流程如图 4 所示）。

其他方式

跨境电商被认定为走私的其他方式还包括：

（1）伪报品名。只有《跨境电子商务零售进口商品清单》上的商品可以享受跨境电商零售进口的税收优惠，但商家将清单外商品伪报为清单内商品，冒用跨境电商税收优惠政策，构成走私。

（2）包税进口。跨境电商企业与物流公司签订“包通关”协议，但“包通关”费用明显低于物流公司正常“报关 + 运输”的成本。换言之，物流公司如果要盈利，必然采取违法手段清关。此时，若跨境电商企业仍然与该物流公司合作，很可能被推断为对走私具有间接故意，而被认定为走私共犯。

（3）退货漏税。根据相关规定，退货的商品应符合二次销售要求，并在海关放行之日起 30 日内以原状运抵原监管作业场所。实践中，有些消费者超出 30 天才退货，或者跨境电商企业未将退货商品退回原保税区仓库。此时，跨境电商企业如果未向海关办理纳税手续，可能被认定为走私。

宽严相济，区别对待跨境电商的走私和不合规行为

严管跨境电商的走私行为

首先，对跨境电商走私违禁品应该予以严厉打击。走私违禁品的社会危害性不仅在于逃避海关监管和偷逃税款，更在于违禁品会对社会、国防、环境等造成巨大危害。因此，应该严厉打击违禁品走私，以维护国家政治文化经济的安全和社会稳定，保护生态环境和人民群众身心健康。

其次，对于定性无争议的走私方式也应严肃处理。例如，“刷单”走私、伪报品名走私、利用线上“水客”走私等方式在理论界和实务界已达成共识，定性问题无可争议。使用此类方式走私的涉案企业往往通过制造虚假信息、盗取他人信息等非法手段逃避海关监管，主观恶性深，危害程度大，也应予以严肃处理。

对跨境电商不合规行为需落实宽严相济的刑事政策

第一，《刑法》第 153 条为走私普通货物、物品罪设立了三个量刑档次，分别为：三年以下，三年至十年和十年以上至无期徒刑。如此大幅度、有梯度的刑罚设置能有效与宽严相济的刑事政策相结合，根据犯罪情节予以区别对待，做到该宽则宽，当严则严。具体而言，要因案而异，对于情节严重的走私犯罪，例如，对于专业性的走私团伙，有预谋、有组织的走私犯罪集团，以及犯罪情节恶劣、社会危害性大的走私案件，适用从严的刑事政策，依法严厉打击。对于情节轻微、偷逃税额较小，而且积极补缴税款的，适用从宽的刑事政策。

第二，从监管层面看，目前跨境电商行业的主要监管依据为商务部、海关总署等发布的规范性文件，政策导向强、立法层级低，因此希望在探索创新的基础上总结经验和监管要点，再以完善的高位阶立法进行调控。从实践中看，很多商业模式是否构成走私还存在争议。因此，对于跨境电商企业在先试先行、尝试创新中的无心之过，不适合一律施以刑罚，而应区分情形宽严相济，为企业提供改过自新的机会。

第三，走私犯罪属于典型的法定犯，是以违反海关相关行政法规为前置条件，情节严重到应受刑事处罚的行为。既然走私犯罪是以行政法上的评价为前提，如果涉罪企业能及时纠正其违法违规行为，修补法益，并承诺合规经营，就不应将行政违法行为上升到刑事犯罪层面追究其刑事责任。

第四，走私犯罪的成立须以税款损失为前提，判断税款损失的依据应该是通关环节直接纳税义务人是否享有税收优惠资格，而不能简单地以“三单”是否匹配作为依据。对于主观上要合规经营，符合消费者个人交易限额，没有偷逃税的企业，即使在报关中使用了虚假的身份、支付或物流信息，也不应认定为走私。另外，对于确属走私犯罪的案件，如果涉案企业符合合规不起诉条件，而且愿意进行合规整改，应适用合规不起诉制度予以从宽处理。　

跨境电商走私犯罪合规不起诉的实现路径

跨境电商是一种尚未定型的新兴业态，行政监管政策、立法尚在完善之中，对跨境电商行业发展过程中出现的问题，不宜轻易对企业动用刑事手段，尤其要注意避免对新兴行业采取“秋后算账”“一刀切”等激进做法。但谦抑不等于无原则的退让，对于确已符合犯罪构成要件的行为，办案机关也不能置之不理。

目前试行的合规不起诉制度能够弥合鼓励创新与打击违法之间的缝隙，在打击犯罪、敦促企业合规整改的同时，为新兴行业、创新做法提供纠错机会。我们对深圳市推行跨境电商走私犯罪合规不起诉的实现路径提出以下几点建议：

第一，正本清源，从源头杜绝走私。建议深圳市政府联合检察机关、海关、商务局等部门，组织深圳市跨境电商协会和相关专业人士，对深圳市跨境电商行业的合规现状进行调查分析，出台《深圳市跨境电商合规考察标准》和《深圳市跨境电商合规指引》，作为检察机关对企业进行合规不起诉考察时的标准，并引导深圳市跨境电商企业合规经营。此外，建议深圳市组织跨境电商企业定期参加合规培训，加强合规文化宣传，贯彻合规经营理念，推动跨境电商企业开展合规体系建设。

第二，多方联合，开展多渠道、多方位、多主管的综合治理。鉴于跨境电商参与主体的多方性，整治跨境电商走私也应由多部门联合进行。建议由深圳市政法委和打私办牵头并负责跨境电商走私综合治理的组织和协调工作，由海关、市场监督管理、税务等有关部门按照各自职责做好反走私综合执法工作，由公检法在司法程序中贯彻落实宽严相济刑事政策，形成齐抓共管的整体合力。

第三，检察机关应合理适用合规不起诉制度。一方面，积极转变思维，响应最高检平等保护民营企业、少捕慎诉的精神，扭转“重打击、轻保护”的办案思维模式，在打击犯罪的同时，注重预防犯罪，指引企业合规经营，对于符合合规不起诉条件的企业、应用尽用。另一方面，注意不能将合规不起诉与法定不起诉或存疑不起诉混淆。合规不起诉是检察机关在企业已构成犯罪的前提下，基于刑事政策和对案件的综合考量作出的决定。如果企业本身并没有犯罪事实，或现有证据不足以证实企业构成犯罪，应当按照法定不起诉或存疑不起诉处理，不应适用合规不起诉。

第四，因企制宜，构建简式和范式两种合规程序。对于中小微企业涉嫌轻微刑事案件，采用简式合规程序；对于大型企业涉嫌重大单位犯罪，适用范式合规程序。简式合规程序不设置合规考察期和监管人，通过制发检察建议督促企业合规，并通过中期考核等方式增强约束力。范式合规程序则要求涉案企业提交合规计划，确定合规考察期限和监管人，在考察期满后，如果认为其合规整改符合标准，作出不起诉决定；否则撤销相对不起诉决定，提起公诉。

第五，行刑衔接，加强司法机关与行政机关之间的合作。首先，跨境电商走私案件往往因案件复杂导致侦察过程较长，海关可能已采取冻结账户、扣留货物等措施，“办理一个案件，搞垮一个企业”的后果已难以避免。因此，如果海关发现案件符合合规不起诉条件，建议及时将案件移交检察机关审查。其次，跨境电商合规体系的建设包含进出口合规和税务合规等，专业性较强。建议深圳司法机关与海关、税务局、市场监督管理局等单位共同对企业提出合规整改要求，考察整改情况，科学高效地督促跨境电商企业建立合规体系。最后，刑事合规和行政合规相结合。当企业完成刑事合规，检察机关作出不起诉决定后，应当由行政监管部门接手工作，监督企业继续完成行政合规建设，从根源上治理违法违规行为。

第六，先破后立，有效合规。有效的合规需要修复制度和构建合规体系有机统一。对企业合规整改的要义在于先破后立，要先“破”制度，通过调查分析，发现企业违规的根源问题，破除企业现有不合规的规章制度和经营管理模式；再“立”体系，根据企业的实际情况，有针对性地构建合规体系。

第七，完善合规不起诉监督制度。首先，加强内部监督。建议检察机关发挥检委会决策职能，并建立上级检察机关审查监督机制。在启动合规不起诉程序前，将案件情况、企业合规计划和第三方监控人情况等报检委会批准。作出不起诉决定前，将案件情况和考察结果报送上级检察机关审查批准。其次，强化外部监督。建议设立公示制度，检察机关应在作出合规不起诉决定前，将案件情况说明、企业合规整改情况和第三方监控人情况等向社会公开，设置异议期，接受社会的监督，并对提出的异议进行审查。

来源：《深圳法治评论》2021年第4期 总第8期

作者：

• 冯晓鹏，北京市金杜（广州）律师事务所合伙人
• 马聪，北京市金杜（广州）律师事务所律师