刘成、洪露申等:反垄断修法深度解析系列(三)——垄断协议篇
发布日期:2022-07-26

2022年6月24日,全国人民代表大会常务委员会作出《关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定》(“《反垄断法(2022)》”),首次对现行《反垄断法》(2008年8月1日施行)(“《反垄断法(2008)》”)进行修正。紧随其后(6月27日),国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)公布了对一系列配套法规的征求意见稿,在新法背景下对执行层面的具体问题进行了细化。

本篇为金杜律师事务所公司业务部反垄断团队就本次修法进行深度解析的系列文章之三。本文将重点聚焦《反垄断法(2022)》所涉及的垄断协议部分,并参考配套法规《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》(“《协议征求意见稿》”)的相关内容,从体系上梳理垄断协议这一反垄断法下传统重点行为类型的规制思路,并对其中的亮点着重解读,以提供合规建议供企业参考。 

首先,从整体体例上,《反垄断法(2022)》将垄断协议的法律定义从原有的第十三条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款,我们理解其目的是从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议,具有排除或限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。

在实体方面,《反垄断法(2022)》保留了《反垄断法(2008)》对横向、纵向垄断协议分别进行规制的体例:就横向垄断协议,《协议征求意见稿》还新增了对“具有竞争关系的经营者”的定义,明确了实际和潜在的竞争者均可能成为横向垄断协议的主体,与目前其他法域的通行规则一致;而就纵向垄断协议,《反垄断法(2022)》进一步明确了其认定规则和举证责任,并增加了安全港规则;同时,《反垄断法(2022)》新增了对组织、帮助达成垄断协议行为的规制——即组织其他经营者达成垄断协议或者提供实质性帮助的也将构成对反垄断法的违反。《反垄断法(2008)》第十五条垄断协议规定的豁免规则,在未来也将同时适用于上述三种类型的垄断协议行为。 

此外,在程序方面,《反垄断法(2022)》提高了对于垄断协议行为的处罚力度,《协议征求意见稿》也进一步细化了宽大申请和认定的程序。 

以下我们将从实体上重点解析其中关于纵向垄断协议,以及关于组织其他经营者达成垄断协议或者提供实质性帮助规则中的亮点,并从程序上梳理法律责任和宽大制度方面的变化。 

01、提升抗辩空间,纵向垄断协议的认定将更加精细

对于纵向垄断协议,《反垄断法(2022)》新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的,将不予禁止 [1],为企业提供了更多的抗辩空间。该条文也表明了反垄断法下禁止的纵向垄断协议(包括转售价格维持),需要具有排除、限制竞争的效果。但是,在以往的实践中,执法机构倾向于认为转售价格维持有较大的可能性具有排除、限制竞争的效果,《反垄断法(2022)》目前的体例也应是首先推定转售价格维持行为存在排除限制竞争效果,再由当事人举证反驳。

因此,我们预期,在未来的执法过程中,反垄断执法机构将会更多地听取企业对于纵向垄断协议竞争效果的陈述和抗辩,双方将就这一问题有机会进行更深入地论证。但是,对于经营者应如何证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果,《反垄断法(2022)》或《协议征求意见稿》并未给出进一步的指导,有待后续的立法和实践予以明确。在过往实践中,如2021年某药业公司实施垄断协议行为案中,曾对企业抗辩纵向协议不具有排除、限制竞争效果提供了详细分析,从中也可以看出,即使企业产品市场份额较低,要成功证明其转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果仍然面临极大的难度。

案例解读

在某药业公司实施垄断协议行为案中 [2],针对固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议,被调查的经营者提出了两点抗辩理由:一是其产品市场份额较低,相关行为不会产生排除、限制竞争的影响,二是产品出厂价(开票价)整体呈现下降趋势,说明市场竞争充分,消费者福利上升。但最终市场监管总局认为上述抗辩理由并不成立,除认为该类协议原则上应禁止外,市场监管总局提及了以下两点理由:一是出厂价更多关系到生产厂家和经销商之间的利益划分,零售价才是决定消费者利益的关键所在,零售价格呈逐年上升的趋势。二是当事人的垄断行为不仅限制了市场竞争,而且直接或间接提高了相关产品价格,导致零售价格以及医院价格没有降到其应降到的竞争水平价格,损害了消费者的利益。

而对于地域限制、客户限制、独家安排等纵向非价格限制,《反垄断法(2022)》并未提供更多的指引。从《协议征求意见稿》来看,其延续了原《禁止垄断协议暂行规定》的规则,可能在未来的执法实践中,执法机构仍需根据一系列考量因素 [3]证明该等限制具有排除、限制竞争的效果,才能将其认定为垄断协议并进行处罚 [4]。

合规提示

随着上述规则的完善,对于纵向垄断协议的认定和规制将围绕是否具有排除、限制竞争效果进行更加深入的论证和更加精细的处理。但我们倾向认为这并不代表反垄断执法机构对于纵向垄断协议(特别是转售价格维持)的监管会放宽,企业在面临相关的问题时仍需审慎评估潜在风险。

02、减轻合规负担,“安全港”制度正在构建和完善

《反垄断法(2022)》从立法层面设立了“安全港”制度 [5],即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,则其相关纵向协议不予禁止。“安全港”制度在法律层面的确立有利于提高企业的经营预期,减轻合规负担。

1. 适用范围

首先,与此前《反垄断法(修正草案)》不同,《反垄断法(2022)》并没有将“安全港”制度独立成条,而是作为纵向垄断协议条款中的一款 [6],明确其仅适用于纵向垄断协议,不适用于横向垄断协议。因此竞争者之间达成的联合研发等非核心限制的横向垄断协议,目前并无法享受新法所建立的“安全港”制度的保护。

其次,从条文上看,《反垄断法(2022)》并未将转售价格维持的纵向垄断协议排除在“安全港”适用范围外 [7]。但是,鉴于在过往的实践中,执法机构倾向于认为转售价格维持有较大可能性具有排除、限制竞争的效果,因此未来针对转售价格维持主张适用“安全港”制度,可能仍然存在一定的难度。执法机构是否以及如何针对转售价格维持适用“安全港”制度,仍有待后续的立法和实践予以明确。 

2. 适用条件

首先,适用“安全港”制度,需要证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准。根据《协议征求意见稿》,这一标准可能将设定为15% [8],具体市场份额标准有待未来生效法规最终确定。此外,《协议征求意见稿》还明确了国务院反垄断执法机构另有规定的,将从其规定。

此前,《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(“《汽车指南》”)[9]、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》(“《知识产权指南》”)[10]、《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(“《禁止滥用知识产权规定》”,目前正在修订征求意见中)[11] 等规定或指南也在一定程度上构建了以市场份额为基础的“安全港”制度,我们也在此进行了总结,方便参考:

此外,《协议征求意见稿》中规定为适用“安全港”而计算市场份额时,交易相对人为多个的,在同一相关市场的市场份额应合并计算 [14]。我们理解,该等计算原则体现出了在未来执法实践中,执法机构可能会充分考虑纵向垄断协议在市场中的累积效应,慎重适用“安全港”规则。

其次,适用“安全港”制度,还需符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件,但“其他条件”具体为何,有待后续立法和执法的进一步明确。从《协议征求意见稿》目前的细化条文来看 [15],该等其他条件可能是指“无相反证据证明其排除、限制竞争”,但经营者如何证明“无相反证据证明其排除、限制竞争”,以及是否还需要满足其他条件,均仍待实践中予以澄清。

合规提示

企业在考虑和评估“安全港”制度的适用时应注意: 

  • 与(潜在)竞争者达成和实施的横向垄断协议不适用“安全港”规则;

  • 考虑到执法机构在过往实践中倾向于认为转售价格维持有较大可能性具有排除、限制竞争的效果,因此“安全港”规则即使将来可以适用,可能也存在较大难度,建议谨慎评估和决策;

  • 建议密切关注后续相关配套法规对适用“安全港”规则中“其他条件”的进一步细化,以更好地评估有关商业行为的反垄断风险。

03、填补立法缺漏,明确组织或实质性帮助达成垄断协议的责任

《反垄断法(2022)》新增条款明确禁止经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助 [16],并确立该等组织、提供实质性帮助的经营者的法律责任 [17],填补了立法上的缺漏。作为配套法规,《协议征求意见稿》也针对这一变化作出细化规定 [18],初步明确“组织”和“实质性帮助”包括了以下情形:

  • 经营者虽不属于垄断协议的协议方,但在垄断协议达成或者实施过程中,对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用。在实践中,该种情形可能会更多地指向行业协会、供应商或采购商主导/决定其他经营者达成垄断协议的情形。

案例解读

在某汽车保险垄断协议案件中 [19],某市保险行业协会(“协会”)组织10家财险公司签订《自律公约》等文件,约定对新车承保不得给予任何折扣和优惠。同时,协会组织各相关财险公司与一家保险经纪公司(“经纪公司”)共同组建新车保险服务中心(“中心”),中心由协会领导、运营与管理。相关财险公司与中心签订《合作协议》,规定所有新车保险业务必须集中在中心办理,并划分各财险公司在该市新车保险业务中的市场份额,且约定各公司不得擅自在中心外出单。此后,反垄断执法机构认定协会对各财险公司达成固定新车保险费率的自律公约、实施垄断行为起到了组织达成、推动实施和监督履行的核心作用,认定其违反《反垄断法》。

  • 经营者与多个交易相对人签订协议,故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流,达成横向垄断协议。在实践中,该种情形可能更多地指向一般意义上的“轴辐协议”(hub-and-spoke arrangement)。需注意的是,此处的横向垄断协议不仅包含书面、口头形式,还包括算法的形式和其他协同行为。

案例解读

在某电子书案件中 [20],某线上销售平台与每个出版商签订相似的“代理模式+最惠国条款+最高价限制”合同条款,使得出版商可以自行决定电子书价格,该平台仅作为代理商收取30%的费用,但出版商的电子书在该平台销售的价格不得高于其在第三方平台上的售价,且该代理模式下电子书的最高售价已确定。在该案中,法院认为该平台故意且策划了电子书出版商的共谋,出版商分别与该平台签订协议,分别知晓其他出版商均签署该等协议,通过该平台实现意思联络,达成了提高价格的垄断协议。

  • 经营者虽未从事前款规定的组织行为,但对垄断协议达成或者实施提供支持,且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。但就具体何种类型的支持行为、何种程度的作用将被认定为作用“显著”,以及如何证明“因果关系”,均有待后续的立法和执法的进一步明确。

合规提示

企业在与供应商、客户、经销商等沟通、交易时,应注意:

  • 避免向经销商等统一发布有关价格指导、价格服务调整、或利润计算方面的规则和政策;

  • 避免组织和协助供应商或经销商达成任何有关分割市场的协议;

  • 避免成为供应商、客户、经销商相互之间的交换竞争性敏感信息的平台/中介,如向部分经营者披露其他经营者的市场计划或营销策略等。

04、提高处罚力度,程序性规则得到进一步完善

《反垄断法(2022)》加大了对于垄断协议行为的处罚力度,我们在下表中总结了前后的变化,对于法律责任方面更加全面的总结,请参见我们系列文章中的概览篇:

鉴于《反垄断法(2022)》大幅度提高了行政罚款的额度,就在新法生效前达成或实施的垄断协议,在新法实施后受到查处的情形该如何适用罚则,值得关注。《反垄断法(2022)》并未就上述新旧法罚则衔接过渡的问题提供更多的指引,但根据《行政处罚法》的一般规定 [23],处罚应适用违法行为发生时的罚则。如垄断协议行为已在新法实施之前结束,企业或可主张适用旧法;但如垄断行为在新法实施后仍处于持续状态,则恐难以适用旧法。在未来的实践中,反垄断法执法机构将如何认定垄断协议行为是否处于“持续状态”,仍有待立法和执法的进一步明确。

此外,《协议征求意见稿》进一步完善了垄断协议宽大制度的申请规则,明确了宽大申请应该在反垄断执法机构立案前、启动调查程序前或作出行政处罚告知书前提出,同时阐明了申请需要提交的材料和申请者后续全面配合反垄断执法机构的调查工作的义务 [24],与《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》相衔接。

05、结语

整体而言,本次修法对垄断协议方面的修改做出了较大的改动,吸收了立法、执法和司法机构在《反垄断法(2008)》实施十四年来凝结出的经验,对垄断协议的规制体系日趋完整,也更加注重根据协议是否具有排除、限制竞争的影响来进行精细化的认定。我们期待在未来的立法和实践中能对包括证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的思路、“安全港”原则的适用条件等关键问题作进一步澄清,以期为企业提供更明确的合规指引,创造更公平和秩序的竞争环境。另一方面,规则的变动以及处罚力度的加强也给企业的合规带来了新的挑战,企业应密切关注后续配套法规以及相关实践,及时地更新反垄断风险评估,以动态的视角审视相关商业模式和行为,谨慎地进行决策。

脚注:

[1] 参见《反垄断法(2022)》第十八条第二款。

[2] 参见国市监处〔2021〕29号行政处罚决定书。

[3] 根据《协议征求意见稿》第十四条,包括:(一)经营者达成、实施协议的事实;(二)市场竞争状况;(三)经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力;(四)协议对商品价格、数量、质量等方面的影响;(五)协议对市场进入、技术进步等方面的影响;(六)协议对消费者、其他经营者的影响;(七)与认定垄断协议有关的其他因素。

[4] 参见《协议征求意见稿》第十四条。

[5] 参见《反垄断法(2022)》第十八条第三款。

[6] 参见《反垄断法(2022)》第十八条。

[7] 参见《反垄断法(2022)》第十八条第三款,“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止。”

[8] 参见《协议征求意见稿》第十五条,“经营者与交易相对人之间达成协议,经营者能够证明符合下列条件,不予禁止:(一)经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定;(二)无相反证据证明其排除、限制竞争。”

[9] 2019年1月4日成文,2020年9月18日发布。 

[10] 2019年1月4日成文,2020年9月18日发布。

[11] 2020年10月23日修订。

[12] 参见《汽车指南》第二章第四条(一)款、第六条(四)款。

[13] 参见《知识产权指南》第十三条。

[14] 参见《协议征求意见稿》第十五条第三款。

[15] 参见《协议征求意见稿》第十五条第一款。

[16] 参见《反垄断法(2022)》第十九条。

[17] 参见《反垄断法(2022)》第五十六条,“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的,适用前款规定。”

[18] 参见《协议征求意见稿》第十七条。

[19] 参见湖南省价格监督检查与反垄断局,《娄底保险行业垄断行为被查处》,载于《中国价格监督检查》2013年第3期。

[20] 见952 F. Supp. 2d 638 (S.D.N.Y. 2013)。

[21] 参见《反垄断法(2008)》第四十六条。

[22] 参见《反垄断法(2022)》第五十六条、六十三条、六十七条。

[23]《行政处罚法》第三十七条,实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定。

[24] 参见《协议征求意见稿》第三十三条。

来源:金杜律师事务所

作者

  • 刘成,合伙人,公司业务部,liucheng@cn.kwm.com,业务领域:反垄断和竞争法、公司投资和并购、国际贸易
  • 洪露申,资深律师,公司业务部
  • 杨静茹,公司业务部
  • 任宇颖,公司业务部

延伸阅读:

刘成、李雨濛等:反垄断修法深度解析系列(一)——概览篇

刘成、李雨濛等:反垄断修法深度解析系列(二)——平台经济监管篇

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