2022年6月27日，在《反垄断法（修正案）》公布仅三天后，市场监管总局一次性重磅发布了《禁止垄断协议暂行规定》等六部配套法规的征求意见稿，涉及垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权及经营者集中申报等领域，基于《反垄断法（修正案）》修改、新增的内容作出大量具体、细化的规定，这也预示着新反垄断法相关规则的完善、细化、落地已正式进入倒计时，需要企业尽快吸收、在日常合规中高度重视。为此天元整理了六部配套法规所涉各领域的修订要点，供企业参考。
一、垄断协议部分
要点1：拟明确纵向垄断协议适用安全港的标准，对安全港申请规则予以细化
《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（“《垄断协议规定》”）对实务中高度关切的纵向垄断协议安全港标准予以明确，即经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明协议排除、限制竞争。该市场份额的统计还需包括协议双方在相关市场中能够控制或施加决定性影响的其他实体的份额。同时，也明确了企业为适用安全港规则可提交书面申请，申请中需包括协议双方在相关市场的经营状况及股权关系、市场份额及计算依据以及协议不会排除、限制市场竞争的内容。
安全港标准的确立为企业预判渠道价格管控行为的后果提供了更清晰的指引，涉及渠道管控的企业需要更加重视对自身所处相关市场、拥有多少市场份额以及市场竞争状况等进行分析。但安全港内的经营者是否还需承担对“无相反证据证明协议排除、限制竞争”举证责任等制度设计问题，仍值得讨论。
要点2：拟细化轴辐协议条款，明确何谓“组织、实质帮助”达成垄断协议
《垄断协议规定》在新《反垄断法》规定轴辐协议基础上，对何谓“组织、实质帮助”垄断协议达成予以明确，其中“组织”是指虽不是垄断协议当事人，但对垄断协议参与的主体、达成的内容等起到决定性或主导性作用；或与多个彼此竞争的交易相对人签订协议，故意为其提供意思联络、达成垄断协议的渠道。“实质帮助”是指虽未实施组织行为，但为垄断协议达成或实施提供支持，并与排除、限制竞争具有因果关系，且作用显著。
要点3：拟明确横向垄断协议下的竞争关系包括“实际和潜在的”竞争关系
《垄断协议规定》明确了具有竞争关系的经营者包括实际的竞争者和潜在的竞争者，实际的竞争者是指在同一相关市场进行竞争的经营者，潜在竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。
该条对认定达成横向垄断协议的竞争者范围予以一定扩充。而有关潜在竞争者如何认定，征求意见稿中的表述可能还较为宽泛，有待进一步定量和场景化。
要点4：新增对涉嫌违法企业法定代表人、负责人的约谈制度
《垄断协议规定》拟明确反垄断执法机构可对涉嫌违法企业法定代表人、负责人进行约谈，要求其提出改进措施。该制度拟同样适用于滥用市场支配地位案件中。
约谈制度是在反垄断执法机构采取调查措施之外，针对涉嫌违法行为所创设的处理路径。在实践中该制度如何适用，可能存在垄断协议、滥用市场支配地位风险的企业如何通过该制度争取不同的案件处理结果，有待后续立法和实践进一步明确。
二、滥用市场支配地位部分
要点1：明确将平台“自我优待”纳入滥用行为
《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》；拟明确将平台“自我优待”纳入滥用市场支配地位行为类型之中，违法行为的表现包括对自身商品给予优先展示或者排序，以及利用平台内经营者非公开数据、开发自身商品或辅助自身决策。同时还规定了“自我优待”行为可主张的正当理由，包括利用公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或排序，符合正当的行业惯例和交易习惯等。
平台“自我优待”是近年来全球针对平台反垄断执法重点关注的行为，该条列举的行为表现也结合了欧盟谷歌比较购物案、亚马逊案的认定或关注。但前述案件的反竞争效果分析往往较为复杂，在具体个案中，如何评估平台自我优待行为是否符合行业惯例，如何分析行为的反竞争效果，仍有待实践进一步明确。
三、滥用知识产权排除、限制竞争部分
亮点1：拟明确知产权利人市场支配地位的认定因素，丰富、完善滥用知识产权滥用行为
《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》；（“《知产滥用规定》”）拟明确市场支配地位的认定因素，尤其是将交易相对人对经营者的制衡能力列为考虑因素，丰富了此前暂行规定侧重从许可方角度进行市场支配地位认定的思路。
在具体滥用行为方面，对行使知识产权的限定性交易行为、附加不合理交易条件的行为表现形式进行了丰富；在搭售行为中，明确强制被许可人接受一揽子许可的行为构成搭售，这可能对目前SEP的许可模式产生影响，尤其在实施人明确仅要求获得特定国家和地区的SEP许可而权利人坚持全球许可时，权利人的反垄断风险可能显著提高。
亮点2：拟扩展知产权利人可能涉及的垄断行为范围，整体上对权利人提出更严格要求
a）丰富对经营者在标准制定和实施过程中行为的规制
明确规定经营者在标准制定过程中的欺骗行为构成单独的一类滥用市场支配地位行为，并且该行为不适用正当理由的抗辩；
新增规定具有市场支配地位的SEP持有人不得以不公平高价许可SEP，以及没有正当理由在许可中实施差别待遇。这将使SEP权利人许可行为受到的关注明显提升，对权利人的许可行为提出更严格的合规要求；
明确经营者通过不当的禁令请求以迫使潜在的被许可方接受其不公平高价或者其他不合理限制的行为构成滥用市场支配地位行为。从强调禁令行为的“不当”来看，并不当然否定SEP权利人正当地通过禁令救济自身权利，这与我国司法实务并不一味排斥SEP权利人在许可中寻求禁令救济的态度一致。
b）增加专利联营实体可能涉嫌的垄断行为
横向垄断协议方面，新增了对专利联营成员通过专利联营交换竞争敏感信息的关注。
滥用市场支配地位方面，明确专利联营实体的许可费可能构成不公平高价。
考虑到专利池许可模式下，一般的入池专利是同一标准下的必要专利，彼此更多体现为互补性而非竞争关系，因此涉及固定价格的横向垄断协议的问题在实践中并不突出。本次《知产滥用规定》新增对专利联营成员交换价格信息的关注将如何影响专利池许可模式，有待进一步观察。
c）全面对著作权集体管理组织的相关行为作出规定
本次《知产滥用规定》较为全面地从横向垄断协议和滥用市场支配地位两方面对著作权集体管理组织的行为做出规定，并总结、吸纳了近年来数起音集协与KTV经营者的反垄断争议中，法院对著作权管理组织相关行为的认定，对著作权集体管理组织和相关权利人规范其行为具有比较积极的指导意义。
四、行政垄断部分
亮点1：拟细化约谈制度，丰富公众参与对行政垄断行为规制的方式
新《反垄断法》就执法机关查处行政垄断行为新增了对行政机关负责人、公共事务管理组织法定代表人的约谈制度。《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》；对此予以了细化，明确可以约谈的对象，并规定可在约谈中邀请被约谈单位的上级机关共同参加约谈，也可邀请媒体、行业协会、专家列席，在使约谈制度更具可操作性的同时，丰富了社会公众参与、监督规制行政垄断行为的方式和途径。
五、 经营者集中申报部分
亮点1：拟提高触发申报的营业额门槛，并拟就“掐尖并购”引入以“估值”为核心的新标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》除拟提高现行申报营业额门槛，并可能将因此缩减落入审查范围的交易数量外，也很大程度上回应了就“掐尖并购”的关切，规定如果超大规模企业取得初创但发展潜力较大、以中国为主要市场的企业控制权，也需要进行经营者集中申报。而对于8亿元的估值如何合理评估和计算，以及在超大规模企业取得初创企业控制权后，后续每一次融资是否只要超大规模企业还保有控制权，都要再进行一次申报审查等操作上的问题，还有待进一步的明确。
亮点2：拟进一步明确控制权取得与否的核心判断因素，为“共同控制”的判断提供更多指引
《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（“《审查规定》”）拟进一步就控制权取得与否的核心判断因素予以明确，包括：拟明确控制权主要需要考虑的是经营者在目标公司股东会等权力机构、董事会等决策或执行机构所拥有的表决权等类似权益，以及对目标公司高管任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响；拟明确共同控制指向的是两个以上经营者均拥有对目标公司的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
上述调整对于更准确地判断是否可能取得对目标公司的控制权将会有很大帮助。特别是上述有关“共同控制”的新增条款似乎也更限缩指向在各股东均独立地拥有控制权的情况（比如创始人和一个拥有经营决策和管理事项否决权的小股东），而就实践中经常讨论的新设合营型交易中各股东实力较为势均力敌（“shifting alliance”）的情况，以及在融资型交易中同轮次投资人中的多方或全部共同才可行使涉及经营决策和管理事项的否决权的情况是否可能构成“共同控制”，似乎留有更多空间。
亮点3：拟明确就具有或可能具有排除、限制竞争效果的“掐尖并购”，在尚未实施且执法机构书面要求申报的情况下具有申报义务，并且需要等待审批通过后方可实施集中
《审查规定》拟明确，执法机构对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的“掐尖并购”，可以发出书面通知要求进行申报。如果集中已经实施，执法机构可以要求在180天内补报。具体程序方面，如果集中还未实施，适用的是申报审查程序，且在申报批准前交易方有等待义务，不能提前实施集中；如果集中已经实施，适用的是未依法申报调查程序，执法机构可以要求停止实施集中或者采取其他必要措施。
因此，如果交易方拟进行的“掐尖并购”具有或可能具有排除、限制竞争效果，要提前做好交易的竞争影响评估并制订好应对方案，以免交易时间表受到较大影响。同时，根据对竞争影响的评估情况，也可以更妥善地规划、设置分手等退出方案，以在交易失败等不利情况下能够最大程度上减少可能的损失。
亮点4：拟明确“实施集中”的具体情形，理清违法行为边界
《审查规定》拟明确，实施集中行为的分析以是否取得对目标公司控制权为核心，除了形式上较为明显的完成股东或权利变更登记（比如新设合营交易取得合营企业营业执照、收购类交易办理工商变更登记）之外，实质的如向目标公司委派高管、实质参与目标公司的经营决策和管理、与目标公司交换敏感信息、实质性整合业务等也属于“实施集中”的违法行为，可能存在按照500万元以下罚款、有排除限制竞争影响的情况下甚至可能按照上一年度销售额百分之十以下罚款或采取其他必要措施恢复到集中前状态进行处罚风险，在情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情况下甚至还会进一步按照二倍以上五倍以下的膨胀数额罚款。因此，企业办理投并交易需要更好规划申报时间，并妥善处理在尽调阶段可能的敏感信息交流。
以上六部配套法规的修订要点，供企业了解、参考。
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来源：天元律师事务所，作者：天元反垄断团队