2022年7月27日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）发布了对某教育培训机构（以下简称“涉案公司”）固定转售价格行为的行政处罚决定书（以下简称“教培案”）。根据处罚决定书，涉案公司采取商业特许经营方式，授权加盟商将课程资源销售至终端消费者，其固定了加盟商对终端消费者的课程价格，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益，因此被反垄断执法机构认定为反垄断法下第14条禁止的固定转售价格行为。教培案是市监总局今年公布的第三例转售价格维持案件，并且是我国反垄断执法机构明确针对商业特许经营领域经营者作出的处罚案件。

本文将结合教培案，评析国内外执法机构对商业特许经营下的固定转售价格和其他反垄断风险行为的执法实践，以期为相关企业提供更具象的参考。

商业特许经营（以下简称“特许经营”），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人，也称特许权人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人，也称特许经营人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动 [1]。在实践中，除了知识产权许可外，特许人向被特许人提供的经营资源还可能包括经营指导、技术支持、业务培训等服务，以辅助、支持被特许人的业务运营。

以教培案为例，涉案公司主要从事校外儿童英语培训特许经营活动，通过向加盟商收取许可使用费、履约保证金、管理费等费用，授权加盟商销售其课程资源开展培训活动。其中，涉案公司会向加盟商提供管理咨询、教学材料、人员培训等支持服务。

实践中，为了有效保护经营资源（包括知识产权等）所涉权益，维系品牌和经营体系的统一性和声誉，特许人可能会对被特许人的经营活动做出特定的要求或者限制性规定，例如在特许经营合同中明确约定产品或服务的销售区域、销售价格、质量和标准要求、促销与广告宣传方式等。特许人与被特许人之间以特许经营合同为基础，存在许可与被许可的关系，属于反垄断法下的经营者与交易相对人的关系。因此，特许人对被特许人的一些要求或限制性规定会面临反垄断法下的纵向垄断协议风险。

在本次教培案中，涉案公司通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式，要求加盟商不得调整向学生收取的各类费用的价格，并通过一定的审批程序、处罚措施予以保障。涉案公司的行为最终被认定为达成并实施了固定转售价格的垄断协议。

鉴于特许经营的商业模式目前已广泛拓展至经济生活的各个行业领域，例如餐饮、住宿、零售、教育培训、美容健康、汽车、商务服务与便利店等，与民生息息相关，我们认为反垄断执法机构未来可能持续对特许经营领域的垄断行为给予密切关注，建议相关企业予以重视，并及时评估自身经营活动、相关商业安排的潜在风险。

《反垄断法》禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。上述第（一）、（二）项指向经营者对交易相对人施加的转售价格维持行为，包括固定转售价格和限定最低转售价格。

从我国反垄断行政执法实践角度，在教培案之前，过往公开的转售价格维持案件中的“转售”行为往往体现为经销商/零售商将其采购自生产商/供应商的有形产品（例如整车、乳粉、药品、医疗器械等）进一步向第三方进行转售，换言之，同一产品的所有权（或相关风险）先后在生产商/供应商、经销商/零售商、第三方客户之间发生了转移。

从教培案看，我们认为《反垄断法》所规制的转售价格维持行为并不以所有权在不同主体间发生转移为必要条件，反垄断执法机构在一定程度上可能对“转售”作更宽泛意义上的解读。换言之，倘若经营者固定了交易相对人向第三方提供产品（或服务）的价格或者限定最低价格，即便该产品（或服务）并非严格意义上直接采购自该经营者，上述对交易相对人自主定价权的干预行为仍可能落入《反垄断法》下转售价格维持的规制范畴。

以教培案为例，涉案公司与加盟商主要存在许可与被许可的特许经营关系，涉案公司许可加盟商向终端消费者提供课程资源。根据处罚决定书，各加盟商向终端消费者提供英语培训的核心要素教师均由加盟商自行聘用，与涉案公司无雇佣或隶属关系。尽管涉案公司固定加盟商向终端消费者课程价格的行为在表面上似乎并不属于过往执法案件中的“转售”行为，但最终仍被认定构成《反垄断法》下的转售价格维持。

因此，即使不存在传统认知意义上的“转售”行为，企业仍应当警惕对交易相对人的纵向价格管控有可能构成《反垄断法》下的转售价格维持。我国此前公布的一些反垄断指南中已对此有所注意，例如根据《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车指南》”），汽车供应商对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价，如果在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形上述行为有可能被认定为固定转售价格或限定最低转售价格 [2]。

我国《反垄断法》自2008年实施后的首次大修此前正式完成，新《反垄断法》已于8月1日起正式施行。对于包括转售价格维持在内的纵向垄断协议，新《反垄断法》设置了“集体豁免”（安全港制度）与“个案豁免”。

1. 集体豁免（安全港制度）

本次修法最突出的特色之一是确立了针对纵向垄断协议的安全港制度。根据新《反垄断法》，如果经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，其达成的纵向垄断协议不予禁止。与此呼应，市监总局于今年6月下旬发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》（以下简称“《垄断协议征求意见稿》”）对上述规定进行了细化，明确了适用安全港的适用条件：（1）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，并且（2）无相反证据证明其排除、限制竞争。

据此，包括采用特许经营模式在内的经营者未来如果能够满足上述安全港制度的适用条件，达成的纵向垄断协议将不予禁止，这将赋予经营者更多灵活空间，减少其反垄断合规负担。但是，《垄断协议征求意见稿》尚未生效，相应规则在正式颁布时不排除可能存在一定变数，因此安全港制度的适用条件（包括具体的市场份额门槛）和在实践中的适用程度仍有待未来正式规定和执法实践予以明晰，建议企业后续密切关注立法和执法动态。

同时，尽管本次教培案中尚未明确界定相关市场，但是应注意在新《反垄断法》下，纵向垄断协议安全港制度的一个核心适用条件即为经营者与交易相对人的市场份额，而相关市场的界定方式将直接影响企业市场份额的高低；并且在适用个案豁免情形下（见下文详述），经营者证明其行为不存在排除、限制竞争后果时也须界定相关市场。因此，如何合理界定相关市场（例如在特许经营模式下，特许人、被特许人所在相关市场）会尤为关键，建议企业审慎评估分析，以便更准确地评估市场份额，必要时可咨询外部反垄断专业律师的意见。

2. 个案豁免

除安全港制度外，针对转售价格维持行为，新《反垄断法》新增一款规定，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”，上述条文可理解为新法针对转售价格维持行为设置的“个案豁免”。这为经营者进一步提供了抗辩空间，经营者可以在个案中就其转售价格维持行为不具有排除、限制竞争效果进行举证抗辩。

当然，我国反垄断执法机构在执法实践中已经对转售价格维持行为的竞争效果予以了注意，包括教培案在内今年所公布的三例转售价格维持案件，处罚决定书中均对相关行为的排除、限制竞争效果予以不同程度的分析论证。以教培案为例，反垄断执法机构从品牌内加盟商间的竞争、加盟商与其他品牌同业竞争者的竞争、消费者利益等角度进行了一些分析。

除上文所述的新增“个案豁免”条款外，新《反垄断法》第二十条也保留了旧法针对垄断协议整体的豁免规定（对应旧法第十五条），经营者可以证明其协议符合法定情形从而被豁免，例如：为改进技术、研究开发新产品；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力等。

值得关注的是，教培案中涉案公司也曾援引豁免条文的第（七）项，主张商业特许经营者的价格控制条款属于“法律和国务院规定的其他情形”，但最终未被反垄断执法机构认可。处罚决定书指出，“现行有效的涉及特许经营管理的法规及部门规章均未规定固定转售价格条款是特许经营统一商业模式中的必要组成部分”，“当事人未能证明固定转售价格条款是维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素，也未证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。因此，提示相关企业注意，特许经营模式本身可能并不能直接成为转售价格维持行为的“免罪令牌”，企业在实践中应审慎考虑相关豁免条款的适用空间和可能性。

对特许经营下的纵向价格管控行为，各个国家或地区的执法机构存在不同的态度。其中，欧盟及欧盟成员国持较为严苛的态度；美国法院对此类行为持相对宽容的态度；加拿大执法机构的态度则相对折中。

1. 欧盟

根据欧盟《纵向协议集体豁免条例》[3]，转售价格维持属于核心限制，不适用安全港制度。在认定何种行为构成“转售价格维持”时，欧盟和其成员国对“转售”的解释较为宽泛，因而更倾向于将特许经营下的纵向价格管控认定为“转售价格维持”。

根据欧盟最新的《纵向限制指南》[4]，“转售价格维持”是指通过直接或间接的方式限制买方（即交易相对人）自主定价的权利，包括要求买方必须以固定价格或者限定最低价格水平对外销售。

基于上述定义，欧盟并不以传统意义的“转售”作为“转售价格维持”的必要条件，而是更关注是否存在“价格维持”，即是否限制了交易相对人自主定价的权利。同样的，欧盟成员国的竞争执法机构在多起案件中对特许人限制被特许人的自主定价权做出了处罚决定。在Wienerwald GmbH案中 [5]， 特许人授权被特许人（即加盟餐馆）用特定名称经营餐厅，并提供经营所需的专业知识。特许人通过特许经营协议要求被特许人在销售餐饮服务时必须遵守其规定的菜单价格。德国竞争委员会认定此类行为构成“转售价格维持”。

2. 美国

美国司法判例显示，美国法院对“转售价格维持”持较为宽容的态度。

历史上，美国联邦最高法院在1911年的 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. [6] 案中建立了转售价格维持属于本身违法的判例。Dr. Miles 案涉及一家药品生产商通过经销协议要求一家药品经销商只能以其指定价格对外销售。Dr. Miles 案建立的转售价格维持适用本身违法的分析思路自20世纪60年代芝加哥学派兴起之后便在美国饱受争议，而下级法院在判决中也倾向于对“转售”进行缩小解释，最终美国联邦最高法院在2007年Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. [7] 中推翻了Dr. Miles 的分析，认定转售价格维持适用合理分析原则。

对“转售”进行缩小解释的一个典型的案例就是1991年Great clips v. Levine [8] 案。Great clips案涉及理发店特许人（Great clips）强制要求各理发店（被特许人）提供的某种理发服务必须收费12美金/单次。明尼苏达联邦法院认为理发服务是理发店直接提供给客户的，理发店特许人未将理发服务卖给理发店再由理发店销售给顾客。基于此，法院认为理发店特许人和理发店之间不存在“转售价格维持”，只构成纵向价格管控，应当适用合理分析原则。

3. 加拿大

《加拿大竞争法》第76条提出经营者通过直接或者间接方式提高交易相对人的“转售价格”或者使得交易相对人不降低“转售价格”属于违法行为。加拿大竞争委员会发布的《第76条-价格维持的执法指南》[9]提出“转售”不要求交易相对人对外销售的产品/服务与其从上游经营者获得的产品/服务相同，只要两者之间在重要的特征上具有较大的相似性（substantially similar in the important characteristics）即满足“转售”的要求。所以，概括来说，加拿大执法机构的态度介于美国和欧盟之间，既没有像美国法院一样要求严格意义上的“转售”，也没有采纳欧盟淡化转售、着重关注限制自主定价权的分析思路，而是对“转售”的适用范围划定了一定的边界。

上述对各司法辖区分析的总结如下表所示：

如上表所示，境外主要司法辖区对于“转售价格维持”的构成要件，以及特许经营下的纵向价格管控的执法态度不尽相同，不存在一刀切的合规应对策略，故企业应该关注各司法辖区的相关执法动态，及时采取不同的应对措施。

除了价格管控外，如第一部分所示，在实践中，特许人可能对被特许人的销售地域、客户范围，销售模式等提出一定的限制性要求，此类限制可能属于纵向非价格限制，当满足一定条件时，仍存在反垄断合规风险。在新《反垄断法》下，此类限制如果满足安全港的适用标准将不予禁止。

除了纵向垄断协议的合规风险外，特许人还可能面临轴辐协议的反垄断风险。新《反垄断法》第19条提出“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”因为被特许人属于独立的竞争主体，特许人在管理多个被特许人时，应当避免为被特许人之间交换竞争性敏感信息、达成横向垄断协议提供实质性的帮助，以规避新《反垄断法》第19条的风险。

特许经营的商业模式已经深入到教育、医疗等众多民生领域，教培案显示出反垄断执法机构未来可能持续对特许经营模式下的垄断行为给予密切关注。

作为特许人的企业需要密切关注是否对被特许人施加了限制性条件，包括转售价格维持等，切不可盲目将特许经营模式本身当作 “免罪令牌”。在新《反垄断法》下，企业应当审慎评估所在相关市场和市场份额、关注市场竞争状况，以便分析所实施的限制性要求是否适用安全港规则。同时，企业在管理多个被特许人时，需要关注构成轴辐协议的风险，应当避免为被特许人之间交换竞争性敏感信息、达成横向垄断协议提供实质性的帮助。

最后，对特许经营下的纵向价格管控行为，各个国家或地区的执法机构存在不同执法实践，这对走出国门的中国企业提出了一定的竞争合规挑战。我们建议企业关注各司法辖区的相关执法动态，采取针对性的应对措施，在必要时咨询外部反垄断专业律师的意见，以有效防范企业境外反垄断法律风险。