加拿大并不是唯一对中资企业在“关键矿产”领域投资作出严格监管的国家，“五眼联盟”中的另一成员国，同时也是拥有丰富矿产资源（包括丰富“关键矿产”资源）的澳大利亚近年来对于中国国有和民营投资者在“关键矿产”领域的投资（包括对持有澳洲“关键矿产”资源以及持有澳洲境外“关键矿产”资源的澳洲公司的各种形式的投资）同样实施了非常严格的审查制度。

随着“关键矿产”的战略地位不断提升，2021年1月1日起生效的澳大利亚外国投资框架改革以及FIRB相关案例表明，“关键矿产”的所有权和控制权都被视作澳大利亚国家利益和国家安全的关注重点，投资者需要更加关注FIRB的相关监管政策动向，并在交易早期提前进行风险识别与防范。

澳大利亚外国投资审查委员会（Australian Foreign Investment Review Board，简称“FIRB”）是负责审查对于澳大利亚的外国投资的机构，其主席由历届时任澳洲财长担任。FIRB负责（牵头）执行由以下法律法规构建的澳大利亚外国投资审核机制：

• 1975年《外国收购兼并法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，简称“FATA”）；
• 2015年《外国收购兼并条例》（Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation 2015，以下简称“FATR”）；以及
• 2015年《外国收购兼并收费法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Fees Imposition Act 2015）和随附的《2020年外国收购兼并收费条例》（Foreign Acquisitions and Takeovers Fees Imposition Regulations 2020）。

对澳大利亚的某项投资（包括在澳洲境外进行但涉及澳洲业务（资产）的收购兼并，以及在澳洲进行但部分或全部涉及澳洲境外业务（资产）的收购兼并）是否会触发FIRB的自愿或强制性申报取决于若干因素，包括：

• 投资者是外国政府投资者还是私人投资者
• 外国投资者是否来自与澳大利亚签署了自由贸易协定（FTA）的国家
• 资产是否涉及土地相关权益（含不同性质的土地以及矿权）
• 投资的权益比例及金额是否达到相关阈值
• 是否适用任何豁免情形等等

经过过去若干年持续的修改补充，FIRB的法律监管框架日趋复杂，并且，从2015年开始，外国投资者需要就FIRB申请根据交易或投资的金额缴付高额的申请费。FIRB的官方网站（ www.firb.gov.au ）上对FIRB的监管机制、申请文件要求以及收费政策有详细的政策解读、指引，包括相关的法律法规链接。

总而言之，外国政府投资者是指其20%或以上的所有权由政府或其关联方所持有或40%或以上的所有权由多个外国政府或其关联方所持有的相关实体。此外，在确定前述持股比例时，澳大利亚还规定了穿透规则（Tracing Rules），即对于相关权益的认定将通过公司、信托和非法人有限合伙的链条穿透至上层进行追溯。因此，很多由外国政府持有部分股权的实体（包括一些独立运作的商业投资者，例如主权财富基金和国有企业等）在适用穿透规则后都可能被认定为外国政府投资者。

对于外国政府投资者在澳洲的投资，触发FIRB申请的资产（投资）金额为0澳元。因此，外国政府投资者在澳洲的所有投资，原则上都会触发FIRB的强制申报要求，除非该投资可以被认定为“被动投资”（passive interest，即权益比例在10%以下，同时不涉及可以影响目标公司的决策及管理的“控制因素”（纯粹财务投资人））。

私人投资者主要指：(i) 非澳大利亚常住居民（非澳大利亚公民或永久居民）的自然人；或者 (ii) 公司实体（信托或者合伙以及穿透规则同样适用），即相关实体中由一名海外人士（及其关联方）持有20%或以上的权益，或者多名海外人士持有40%及以上的权益。对于私人投资者而言，若获得澳洲业务（资产）的重大权益（substantial interest, 20%或以上），同时，投资涉及澳洲资产的市场价值超过法定的金额阈值，将触发强制性的FIRB申报（审批）流程。

下表中列出了不同类型的投资者以及资产类型触发强制性FIRB申报的相关审查金额门槛（自2022年1月1日起适用，大部分金额会每年根据消费指数（CPI）进行调整）：

*敏感行业包括：媒体；电信；运输；国防和军工相关行业和活动；加密、安全技术和通信系统；铀或钚的提取；核设施的运营。

需要强调，无论外国投资者的类型及国别，如果其拟议投资涉及国家安全的业务（资产）（national security business）且其获得的权益比例在10%以上，无论该业务的规模或价值如何，都必须事先获得FIRB的批准。未经FIRB的批准，外国投资者不得完成拟议交易。如果拟议交易被认定不违背国家利益，则财政部可批准该交易。财政部可以无条件批准拟议交易，也可以对其附加约束条件。

如果财长（代表澳洲政府）判断该投资会违反国家利益或国家安全，则有权禁止或否决该投资。尽管澳大利亚的外国投资立法并未明确定义“国家安全”，但依据FIRB出台的《投资审查指南8: 国家安全标准》（Guidance 8: National Security Test）[1]，国家安全标准一般而言会综合考虑：对国家安全的影响，投资在多大程度上会影响澳大利亚保护其战略和安全利益的能力；对竞争的影响，拟议投资是否可能会致使投资者控制澳大利亚的市场定价和商品或服务的生产；投资对澳大利亚经济和社区的影响；以及投资者的公司治理能力，包括其是否能够在透明的商业基础上运营等因素。在进行评估时，财务部也会寻求国家安全机构的建议，来评估一项投资是否引起国家安全问题（例如是否会引起外国间谍活动）。

在自愿申报适用的情况下（即使没有强制申报义务），如果没有获得FIRB事先批准，外国投资者仍将面临被审查的风险，即财长可在交易完成后十年内行使“介入权”，审查任何未向FIRB申报的重大行动或者国家安全行动，并对相关交易下达命令（如处置命令）。因此，外国投资者通常需要进行困难的选择，即：进行FIRB申报以获得交易确定性；或不进行申报，但不排除FIRB在长达十年的期限内仍然有权随时要求重新申报该交易的风险。

外国投资者在澳大利亚进行的矿业投资是否触发FIRB申报要求，除了需要考虑前述的投资人类型因素外，还需要结合目标资产涉及的矿权类型来综合进行考虑，通常而言：

• 采矿权（mining or production tenement）属于澳大利亚土地权益（interest in land），如果外国投资者获得10%以上是权益，通常需要事先获得FIRB批准（同时，需要视乎投资者的类型考虑矿权的价值适用的审查门槛，见下面的解释）；

• 勘矿权（exploration tenement）通常不需要获得批准，除非涉及外国政府投资者或者国家安全土地；

• 运营中的矿山通常被认定为敏感的已开发商业用地（sensitive developed commercial land），外国政府投资者在收购运营中的矿山的任何权益之前，都必须通知并获得批准，无论价值如何；对于其他外国投资者而言，如果达到相关资金标准（见下文）则需要获得批准；

• 从2021年1月1日起，收购采矿权的特许权使用费权益（royalty interests），如果不涉及占用土地的权利或对土地的控制或影响，则免于FIRB审查。

上述投资矿产权益类型如相应满足相关审查门槛，则构成应申报的重大行动（notifiable and significant action），具体而言：

• 对于私人投资者：(i) 来自智利、新西兰或美国的投资者，适用资金门槛为12.5亿澳元；或 (ii) 来自智利、新西兰或美国以外的投资者，适用审查门槛为0澳元。

• 对于外国政府投资者，适用审查门槛为0澳元。

如果外国投资者（包括私人投资者以及外国政府投资者）的相关矿业投资涉及国家安全用地（national security land），则构成应申报的国家安全行动（notifiable national security action）。根据FIRB出台的《投资审查指南5：矿产资源》（Guidance 5: Mining）[2]，如果收购属于“国家安全土地”（national security land）的采矿或生产权的权益，则所有外国投资者的交易额审查门槛都为0澳元。

就涉及“关键矿产”的投资而言，虽然与所有其他矿产适用相同的审查门槛，但基于可以理解的原因，“关键矿产”通常受到更为严格的审查。外国投资者的拟议投资如果涉及开采、加工或销售（即涵盖上中下游）“关键矿产”的相关实体，FIRB鼓励外国投资者自愿申报可审查的国家安全行动。投资审查指南中列举的“关键矿产”包括了稀土元素、锂、石墨、钴、钒、铜、镍、硅和高纯度氧化铝。依据FIRB在前述投资审查指南及相关文件中的口径，一些“关键矿产”的稀缺性和地理上的集中性使其有可能受到供应链操纵和中断的影响。因此，收购重大采矿项目或大型矿业公司的重大权益，或与“关键矿产”有关的任何收购都更易引发澳大利亚对于国家安全的担忧，因而将受到更严格的审查。相比之下，金、铁矿石或煤炭等非关键矿产则相对宽松。此外，根据我们的交易经验，对于任何涉及“关键矿产”的交易，FIRB即使批准也可能附加相关条件，可能包括：

• 当地董事要求，例如要求澳洲目标公司的董事会至少包含50%的澳大利亚公民；

• 对于澳洲目标公司董事会独立董事的最低人数进行要求；

• 对于采矿作业人员的限制：例如要求现场工人必须是澳大利亚公民或者限制外国投资者董事进入；以及

• 对于“关键矿产”销售的报告要求。

2020年以来，随着监管力度的加强，已有若干中资企业计划投资澳洲境内及境外的“关键矿产”的投资案例被FIRB否决，下表中总结了两个相关案例：

总体而言，澳大利亚尚未针对“关键矿产”形成单独明确的监管体系，而是通过FIRB机制下的“国家利益”及“国家安全”的宽泛解读来实现其对“关键矿产”监管。同时，若收购方为外国政府投资者，也会带来“并行”的严格审核与考量。随着全球通过低排放技术解决方案的实施以应对气候变化，“关键矿产”对澳大利亚以及全球经济的重要性只会不断提升，当涉及外国投资者控制“关键矿产”的关键矿床时，相关资源的重要性会进一步将 FIRB 推向更为谨慎保守的立场。

相较于澳大利亚的外商投资审查机制，总体而言，加拿大的外商投资审查机制相对更为简单明了。两国机制简要对比如下：

此前加拿大政府的声明表明，如果外国国有公司参与“关键矿产”相关交易，无论交易价值如何，都可能构成合理理由相信该投资可能损害加拿大的国家安全。显然，尽管目前加澳两国对于“关键矿产”并无独立的监管机制，但均通过泛化“国家利益”或“国家安全”的概念，扩大了相关审查的管辖权，并对“关键矿产”这类战略资源的相关收购加强了监管（甚至在相关交易完成后再要求收购方重新出售资产，具体请参阅我们此前发布的文章：《中资出海收购“关键矿产”：从加拿大政府近期决定看加、澳两国监管政策趋势及应对（上篇）》）。

1. 避开“地缘政治敏感国家”

作为传统矿业大国，无论是从法律体系（稳定、成熟、透明）、矿产资源禀赋、勘探技术与人才、资源（储量）评价体系、还是初级矿业公司的融资便利性及成功率来看，加拿大与澳大利亚无疑是中国“关键矿产”投资人的首选。也是基于这些“比较优势”，两国的矿业公司在非洲及南美洲也成功发现和收购了很多优质的“关键矿产”资源并因此吸引大量中国投资者。

过去几年中，中国与 “五眼联盟”在地缘政治上的对立不断强化，导致澳加两国在对待中国投资者收购包括“关键矿产”在内的资产上不断强化监管，并对“国家利益（安全）”做出更趋“保护主义”的解释与政策执行方向，并且，在可以预见的相当长的时间内，这个趋势恐怕很难有实质性改变。因此，中国投资者需要正视相关的“监管风险”，并尽量将投资的国别进行多元化。我们也注意到，中国“关键矿产”投资人近期的确在不断加强对阿根廷、玻利维亚、智利、秘鲁以及若干非洲和亚洲国家的相关矿业资产的投资，而且投资类型趋于多元化。这是一个值得肯定的发展方向。

2. 提前预见监管风险

无论如何，在实质性开展拟议交易前，中国投资者应做好充分的投前论证，尤其是，应当聘请有经验的顾问，针对拟议交易所涉司法辖区相关的投资监管审批进行充分的调查与论证，以了解其监管体系和趋势，包括确认最新的政策变更与动向，关注的重点问题包括：

• 综合考虑拟议交易的投资领域、标的额，判断是否可能触发相关的监管审批。根据我们对多国外商投资审查框架的了解，审批门槛通常会列举控制权、交易标的额等标准，因此涉及“控制权”或标的额较大的交易，一般而言更容易触发境外国家投资审批，或增加通过审批的难度（参见上文关于加、澳两国监管审批机制的对比）；

• 如果触发，应当了解审批流程如何，确定各需要完成监管审批的时点、所需的申请文件，并讨论与交易时间表的衔接问题；以及

• 分析、借鉴先例，预测审批当局会关注的交易特征以及审批结果有可能附加的许可条件等等。

3. 涉及“敏感”行业的收购分析

根据前文的介绍，我们可以发现，许多国家对于“敏感”（或称“关键”、“管制”，因国家而异）行业的交易具有更严格的审查标准，因此，企业在进行交易时，也需要相应地进行更多关注，例如分析交易所涉司法辖区有无出台“敏感”行业清单，判断收购标的是否涉及“敏感”行业，“敏感”行业的特殊监管政策，以充分了解收购标的所涉及的监管审批风险。

对于拟投资“关键矿产”项目的中资背景投资人，则需要考虑持有目标资产的任何权益是否会引发国家安全问题，评估此风险时要考虑的因素包括投资者最终实控人的位置和身份、是否涉及外国政府参与、持有的总权益以及项目的规模和发展阶段，甚至在交易完成后的一段时间都必须紧密关注相关目标国对于外国投资制度的要求。

4. 与相关监管部门的“事前”沟通

通过与监管机构提前充分有效沟通，并根据监管机构的要求采取相应措施，能够帮助预判交易风险程度，并且有效降低因监管审批所带来的交易不确定性，包括：

• 结合之前案例，尤其是分析失败案例无法通过审批的原因，充分了解审批不通过的风险点，结合当前交易特征判断监管机构对于拟议交易的态度；

• 就拟议交易可能涉及的风险提前与各司法辖区的监管机构进行问询与充分沟通，并试图与审批机关协商达成特定的安排解决方案；以及

• 尽量提前准备审批所需资料，以保证交易文件签署后尽快获得相关审批。

5. 交易确定性及保护机制

鉴于相关监管审批风险（结果）的不可控性增大，交易对方（即资产持有人）通常会希望将投资提议被否决的风险转移给投资人。具体而言， 如果中国投资者要求将获得相关监管审批作为交割的前提条件，交易对方通常会要求投资人就审批被否决的结果支付反向分手费，作为交易失败后对资产出售方因此遭受的损失的补偿。无疑，在监管审批结果具有较大不确定性时，反向分手费的安排将成为投资者一个重大的交易风险点。

2022年10月，某中资上市公司拟以约10亿美元的对价收购某丹麦公司旗下集装箱工业的交易中，因该交易在美国反垄断审查中面临巨大不确定性而导致交易先决条件无法达成而终止，最终导致该中国公司需支付高达8500万美元的反向分手费。

因此，在接受与反向分手费有关的交易安排时，中国投资人务必清楚了解相关安排的主要机制、风险点（谈判点）以及相关的市场惯例，以尽量控制风险敞口（与有关反向分手费的相关交易实操问题（包括市场惯例）。

*本文章属于法律研究，并不构成任何对于澳大利亚及加拿大法律下的法律意见，如需获得相关意见，应向相关法域的律师进行咨询。

脚注：

[1] 《投资审查指南8: 国家安全标准》（Guidance 8: National Security Test）， https://firb.gov.au/sites/firb.gov.au/files/guidance-notes/G08-National_Security.pdf 。

[2] 《投资审查指南5:矿产资源》（Guidance 5: Mining）， https://firb.gov.au/guidance-resources/guidance-notes/gn5 。