2022年是中国反垄断法从法律到规则重新整备的一年。2022年3月，党中央、国务院印发《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场，要求加快推动反垄断法和反不正当竞争法修改，加强全链条竞争监管执法，保障公平竞争。尽管疫情不断反复，中国反垄断法仍加速完成了法律修改，反垄断执法和司法在规则制定和实践等角度也都进行了升级准备：

• 《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》于2022年8月1日正式生效。经修订的《反垄断法》（“《反垄断法（2022）》”）明确了竞争政策的基础地位，澄清了垄断协议的认定规则，完善经营者集中申报制度；与时俱进，从法律层面强调对平台经济的监管；提高罚则，加强反垄断法的威慑力和执行力。

  此后，相关配套行政规定和司法解释的制定也在紧锣密鼓地进行中。6月27日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》、《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》、《禁止滥用知识产权规定（征求意见稿）》、《经营者集中审查规定（征求意见稿）》、《经营者集中申报标准规定（征求意见稿）》和《制止滥用行政权利排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》，对新法背景下行政监管的具体问题进行细化规制。11月18日，最高人民法院（“最高院”）公布《关于反垄断民事诉讼司法解释稿向社会公开征求意见的公告》（“《司法解释（征求意见稿）》”），澄清反垄断诉讼案件中相关程序问题，健全行政执法和司法衔接机制，修订举证责任，并且增加了对于具体垄断行为的认定规则。

• 在垄断行为执法方面，截至2022年底，共公布行政处罚决定25起，处罚案件数量与去年基本持平 [1]。其中涉及垄断协议14起，滥用市场支配地位案件11起。行业分布广泛，包括公用事业、原料药、医疗器械、建材、网约车服务、以及数据库服务等。在公布的处罚决定中，除一起全国性案件由市场监管总局调查并做出决定，其余案件均由省级市场监管局做出处罚。

• 在司法方面，关于垄断协议的纠纷、以及拒绝交易等滥用市场支配地位纠纷是2022年的诉讼热点。同时，多起涉及互联网领域的滥用市场支配地位案件正在审理过程中，后续发展值得关注。

  值得一提的是，2022年多起案件涉及知识产权领域的纠纷。比如，最高院在“沙格列汀片剂”药品专利侵权申请撤回上诉案中明确具有反向支付协议外观的协议将受到反垄断审查；在“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案中指出知识产权授权过程中以行使专利权为掩护，实际上追求横向垄断协议效果，可能构成垄断协议。此外，宁波中院在烧结钕铁硼专利纠纷案中首次对非必要标准专利构成“必需设施”问题进行司法层面的阐述。

• 在经营者集中审查方面，2022年8月1日，市场监管总局正式上线经营者集中反垄断业务系统 ，并将部分简易案件委托5省市市场监管局审查。2022年，共审结申报589件，与去年相比明显增多。对于简易案件申报，立案后平均花费17.95天的审查时间，相较2021年略有增长。附条件批准案件共5起，其中包括首例仅涉及内资企业的附条件案件。

新年伊始，我们通过垄断协议篇、滥用支配地位篇和经营者集中审查篇系列文章，对中国反垄断法在2022年取得的成绩进行回顾。其中，垄断协议篇将解析横向垄断协议、纵向垄断协议、组织帮助达成垄断协议的具体规则，并解读反垄断诉讼在管辖、证据方面的最新要求；滥用支配地位篇将回顾滥用市场支配地位、滥用知识产权的规则变化和案例进展；经营者集中审查篇将总结2022年经营者集中申报情况、未依法申报实施集中、附条件批准情况等。

此外，2022年11月22日，市场监管总局公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，对平台经济新业态下的不正当竞争行为重点加强监管 [2]。预期经修订的反不正当竞争法生效后，将同反垄断法一道形成全链条的竞争监管环境。

《反垄断法（2022）》将垄断协议的定义从原有的第十三条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为一个单独条款，从体例上澄清不论是横向协议还是纵向协议，具有排除或限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。这一方面使企业有明确的基础从不具有排除、限制竞争效果角度进行抗辩，另一方面，也为在执法和诉讼过程中对更复杂的垄断协议认定预留了空间。

在本篇中，我们将对垄断协议方面2022年相关法律规定、执法和司法情况进展进行回顾和解读。

1. 横向垄断协议

《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》和《司法解释（征求意见稿）》对认定横向垄断协议所考虑的因素进一步澄清：

• 澄清竞争者的概念：《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》和《司法解释（征求意见稿）》均规定，具有竞争关系的经营者，包括实际的竞争者和潜在的竞争者 [3]。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》进一步指出，潜在的竞争者指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。这与司法案例中所体现出的定义也是基本一致的。

• 明确“单一经济实体”理论的适用：《司法解释（征求意见稿）》新增规定，两个以上经营者应当视为单一经济实体的，不构成具有竞争关系的经营者。判断单一经济实体需考虑其中特定经营者对其他经营者是否具有控制权或者能够施加决定性影响、该两个以上经营者是否被同一第三方控制或者施加决定性影响等因素 [5]。这与行政执法案例，如别嘌醇案 [6]、深圳理货案 [7]、葡萄糖酸钙案 [8] 中所体现的分析思路也基本一致。

  值得注意的是，“单一经济实体”理论不仅应用于横向垄断协议的认定，还可能对判断经营者是否具有市场支配地位、以及违法责任承担均有所影响。

• 明确协同行为的认定因素：垄断协议可以通过书面、口头或协同行为形式达成。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》和《司法解释（征求意见稿）》明确在认定协同行为时，应考虑下述因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；以及（4）经营者能否对行为的一致性或者相对一致性作出合理解释 [10]。

2. 纵向垄断协议

《反垄断法（2022）》、《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》和《司法解释（征求意见稿）》对纵向垄断协议的认定规则和考虑因素进一步澄清：

• 明确纵向垄断协议需要具有排除、限制竞争的效果：对于纵向垄断协议，《反垄断法（2022）》首先明确其需要具有排除、限制竞争效果 [12]。对于固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议（“转售价格维持”），经营者能够证明不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止 [13]。被调查企业在转售价格维持的相关调查中，将有更大的抗辩空间。

  但是，根据近期的执法案例来看，证明转售价格维持不具有排除、限制竞争效果具有相当的难度。在近期的行政执法案件中，执法机关均仍认定涉案转售价格维持行为排除和限制了市场竞争。

  另一方面，《司法解释（征求意见稿）》中对于诉讼案件中认定纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争影响提出了主要衡量要素，包括被告在相关市场上是否具有显著的市场力量；该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果；协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。同时，被告在相关市场具有显著的市场力量，在案证据能够证明的有利竞争效果不足以超过不利竞争效果的，人民法院应当认定该协议具有排除、限制竞争效果 [14]。

• 从法律层面构建“安全港”制度：根据《反垄断法（2022）》，如果经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其纵向协议不予禁止（即可主张其纵向垄断协议适用安全港豁免）[16]。关于市场份额标准，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》设定为15% [17]，但最终标准以及针对特定行业是否另有规定等，仍有待未来生效法规予以确定。同时，适用“安全港”制度，还需符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件。从《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》目前的细化条文来看，该等其他条件可能是指“无相反证据证明其排除、限制竞争” [18]。因此，安全港制度具体如何适用，仍有待法规和执法的澄清。

• 司法解释新增转售价格维持个案豁免的特定情形：《司法解释（征求意见稿）》提出符合代理人法律关系或者推广新产品时，可初步认定转售价格维持安排不构成纵向垄断协议 [19]，为诉讼案件中的抗辩提供更多可能性。上述规则在《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中也有一定体现 [20]，但在未来行政执法过程是否可以主张个案豁免以及如何应用，尚待观察。

3. 轴幅协议的认定

《反垄断法（2022）》新增条款明确禁止经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助 [21]，并确立该等组织、提供实质性帮助的经营者的法律责任 [22]，填补了立法上的缺漏。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》初步明确了“组织”和“实质性帮助”所包含的情形 [23]。同时，《司法解释（征求意见稿）》对此问题也进行了阐述 [24]。

4. 法律责任

对于达成并实施垄断协议，《反垄断法（2022）》规定，可以没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。针对达成并实施垄断协议，且上一年度没有销售额的经营者，可处以500万元以下罚款。对于达成但尚未实施垄断协议的，可以处罚300万元以下的罚款。对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情形，反垄断执法机关可以处以2倍以上5倍以下罚款金额 [25]。

同时，《反垄断法（2022）》新增了对垄断协议组织者、帮助者的责任（即与达成和实施垄断协议者相同）以及垄断协议中的个人责任（即法定代表人、主要负责人和直接责任人员可以处以100万元以下罚款）[26]。

2022年，反垄断执法机构共公布了10起涉及横向垄断协议的处罚决定，4起涉及纵向垄断协议的处罚决定。相关处罚决定均为省级市场监管部门直接做出。根据公开信息，最高院共公布了6起涉及横向垄断协议的判决，3起涉及纵向垄断协议的判决。此外，部分中级人民法院公布的案例也非常值得关注。具体案例总结请见附录。

从2022年公布的处罚决定和司法判决来看，涉案行为仍以固定商品价格、分割市场、限制销量以及转售价格维持为主，但一些涉及新型垄断协议（包括涉及知识产权相关垄断协议）的案例值得关注：

1. 竞争者之间设立合营企业的反垄断合规

虽然该案件为经营者集中审查案件，但从市场监管总局所附加的限制性条件可以看出，监管机构认为，在交易后由于双方股东共同控制合营企业，合营企业与双方股东构成竞争者，因此三家公司作为竞争者应独立运营，不得交换竞争性敏感信息或协调市场行为（即达成横向垄断协议）。

相应地，对于竞争者之间设立合营企业，需要特别注意，如果双方股东共同控制合营公司，且交易后各方开展竞争性业务，合营企业将被视为股东的竞争者。在此情况下，需谨慎处理双方股东与合营企业之间的业务关系，以及市场协调行为或竞争性敏感信息交换，避免被认定为合营企业和股东之间达成横向垄断协议。

此外，如下述案件所示，具有竞争关系的经营者也不能通过设立合营企业的方式，实质在竞争者之间达成横向垄断协议。

2. 与竞争对手之间的合作安排（如委托生产等）存在反垄断风险

在日常经营中，为较少成本开拓市场，竞争对手之间可能会达成联合生产、联合研发、委托生产、联合销售、联合采购等合作安排。在此情况下，经营者应特别注意相关安排是否可能被认定为固定价格、分割市场、限制产量和销量等横向垄断协议，是否会对市场竞争造成负面影响。  

3. 反向支付协议可能具有反垄断风险

针对反向支付协议，《司法解释（征求意见稿）》新增规定，被仿制药专利权利人与仿制药申请人达成、实施的协议同时具备下列条件的，法院可以初步认定其构成横向垄断协议 [30]：

• 被仿制药专利权利人给予或者承诺给予仿制药申请人高额的金钱或者其他形式的利益补偿；

• 仿制药申请人承诺不挑战被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场。

有证据证明前款所称的利益补偿仅系为弥补被仿制药专利相关纠纷解决成本或者具有其他正当理由的，人民法院可以认定其不构成垄断协议。

4. 特许经营模式下对加盟商固定销售价格被认定为构成纵向垄断协议

在特许经营模式下，固定加盟商的销售价格可能是行业中所常见，甚至执行统一的销售价格被认为是维护统一或特定品牌形象的重要手段。但是，下述执法案例提示了特许经营模式下对加盟商固定产品销售价格可能构成纵向垄断协议。

此外，值得提示的是，在特许经营模式下，许可方一般需要向加盟商进行知识产权授权、限制加盟商的销售区域，要求加盟商不得从事竞争性业务，并限定加盟商从第三方采购原材料等。对此类安排，也建议评估是否存在潜在反垄断风险。

《司法解释（征求意见稿）》 对于相关诉讼规则进一步明晰。同时，2022年涌现出多起涉及相关协议是否构成垄断协议的民事纠纷，相关案例总结请见附录。

1. 管辖

（1） 级别管辖：修改垄断纠纷案件的级别管辖

《司法解释（征求意见稿）》规定，第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖 [33]。与此前的规定相比，删去了关于“省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院”作为第一审垄断民事纠纷案件的管辖法院的规定。自2017年起，全国人民代表大会先后决定在北京、上海、广州、海南设立知识产权法法院，并且最高法已在二十多个中级人民法院内设知识产权法庭，负责对发生在本省（直辖市）或省内部分辖区范围内的涉及垄断的第一审民事纠纷案件进行管辖。

而对于第二审垄断民事案件，根据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》，将由一审法院直接上诉至最高院的知识产权法庭审理（“飞跃管辖”）[34]。

（2）地域管辖：明确规定对境外垄断行为的地域管辖

《司法解释（征求意见稿）》规定：“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。” [35]

垄断民事纠纷案件包括两种基本类型：一是因合同内容等违反《反垄断法》而引起的诉讼，比如合同一方当事人诉请确认合同的全部或部分条款因违反《反垄断法》而无效，此时可参照合同纠纷的有关规定确定管辖，即一般由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。二是因垄断行为受到损失而引起的侵权之诉，如有关滥用市场支配地位引发的纠纷，可参照侵权纠纷的有关规定确定管辖，一般由侵权行为地（包括行为实施地和结果发生地）或者被告住所地人民法院管辖。

此外，《司法解释（征求意见稿）》明确了境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响，当事人依据反垄断法对在中国境内没有住所的被告提起民事诉讼的，由境内市场竞争受到直接实质性影响的结果发生地的人民法院管辖；结果发生地难以确定的，由与纠纷存在其他适当联系的地点或者原告住所地的人民法院管辖 [36]。之前，最高院曾在（2019）最高院知民辖终32号民事裁定书中也已经明确：境外垄断纠纷，可以以诉垄断行为产生排除、限制竞争影响的结果地作为管辖连结点，从而建立我国法院的管辖权。

（3）明确仲裁协议不影响法院对于民事纠纷的管辖

《司法解释（征求意见稿）》明确规定，“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件。”[37] 此前，最高法在案件审理中也曾指出，反垄断法具有明显的公法性质，合同的签订、履行引发的垄断纠纷所涉及的内容和审理对象，远远超出了受害人与垄断行为人之前约定的仲裁条款所涵盖的范围。当事人在协议中约定的仲裁条款不能成为排除人民法院管辖垄断协议纠纷的当然或者绝对依据 [38]。

2. 关于垄断协议的举证责任

《司法解释（征求意见稿）》对垄断协议的举证责任进行了明确：

（1）横向垄断协议的举证责任

此外，对于协同行为的举证责任，考虑到证据的隐蔽性，《司法解释（征求意见稿）》指出，原告的举证责任为提供初步证据证明经营者存在协同行为的可能性较大，即原告提供第（1）项经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性和第（2）项经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流的初步证据；或者第（1）项和第（3）项相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况的初步证据的，即完成举证责任。在原告完成初步举证责任后，由被告对提供证据，对其被诉垄断行为的一致性或者相对一致性作出合理解释，合理解释包括经营者系基于对市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为。被告不能作出合理解释的，法院可以认定协同行为成立 [40]。

（2）纵向垄断协议的举证责任

同时，如果被诉纵向垄断行为，被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的（即符合安全港豁免），应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果 [43]。

3. 健全行政执法和司法衔接机制

《司法解释（征求意见稿）》再次强调《反垄断法（2022）》中所体现的行政执法和司法衔接原则：

• 从司法证据角度，确认反垄断执法机构所作决定在垄断民事诉讼中的证据效力：《司法解释（征求意见稿）》规定，相关行政决定需已经生效且法定期限内未被提起行政诉讼，或者已经被人民法院生效判决所确认的，原告无需就垄断行为的成立再行举证 [44]。这在很大程度上减轻了原告的举证责任。

• 民事案件中违法线索法院可以向行政机关移交：《司法解释（征求意见稿）》规定，人民法院审理民事纠纷案件，发现当事人相关行为涉嫌违反反垄断法，或者认定被诉垄断行为违反反垄断法且可能需要予以行政处罚，反垄断执法机构尚未调查的，可以向反垄断执法机构移送涉嫌违法行为线索 [46]。

此外，《司法解释（征求意见稿）》还指出，被诉垄断行为正在被执法机构调查的，法院可以根据案件具体情况裁定中止诉讼的审理 [47]。

附录：2022年中国反垄断大事记 —— 垄断协议部分