近期，香港高等法院原讼法庭批给了正在贸仲进行的某股权纠纷案案件当事人所有权强制令（proprietary injunction）（该案在下文概称为“股权保全案”）。贸仲香港仲裁学习小组（“学习小组”）观察到，股权保全案再次明确了批给所有权强制令的判断标准，即：(i) 是否存在待审理的严正问题，(ii) 金钱赔偿是否足够，以及 (iii) 基于便利平衡原则评估强制令对双方的影响。
同时，股权保全案也表明当事人可以通过申请所有权强制令的方式为获得裁决书后实现相关权利提供保障——这对正在进行的仲裁案件中的当事人而言颇具实践意义。
所有权强制令是临时措施（“interim measures”）中的一种，若想更全面地认识所有权强制令，就势必要追本溯源、从学习临时措施开始。有鉴于此，学习小组整理了本篇学习笔记，旨在聚焦临时措施，尽可能较为全面地总结香港法院为协助仲裁做出临时措施的相关背景知识，供各位接触香港仲裁实务的读者参考。
一、临时措施的定义与分类
在香港仲裁案件中，临时措施是法院或者仲裁庭在最终解决争议的裁决作出前暂时指令一方作为或不作为的临时指令或裁决，旨在在争议最终解决之前保护当事人权利，也被称为“临时济助（interim relief）”。从学理上看，临时措施又与管辖权异议（jurisdictional challenges）和延长送达时限申请、额外证人申请等程序性事项（procedural matters）一样同属于中间程序（interlocutory proceedings）[1]。针对中间程序本文不再进一步拓展，后续或推出相关话题的学习笔记，敬请大家持续关注。
为了便于具有内地法律背景的朋友更快地对临时措施形成初步的认识，学习小组建议可以将临时措施简单理解为大家更为熟悉的“保全”，这样的理解也为《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（“《保全安排》”）所支持，其英文版本中与“保全”相对应的正是interim measures，两者之间存在着一定的共性。
比较常见的临时措施主要有禁诉令（Anti-suit injunction）[2]、资产冻结令（freezing order或Mareva injunction）[3]、容许搜查令（安东皮勒命令，Anton Piller order）[4] 等。
在股权保全案中出现的所有权强制令与资产冻结令相类似，都旨在限制被告在最终判决之前处置或者采取任何行动“耗散（dissipate）”争议资产的价值。与资产冻结令相比较，所有权强制令更广泛地出现在原告对目前由被告占有的资产提出所有权请求的案件中。
二、在香港，谁有权作出临时措施?
针对仲裁案件，法院和仲裁庭都有基于当事人的请求作出临时措施的广泛自由裁量权。法院和仲裁庭可以根据香港《高等法院条例》（第4章）（“香港《高等法院条例》”）和/或香港《仲裁条例》（第609章）（“香港《仲裁条例》”）对仲裁案件作出临时措施。
香港《仲裁条例》第35条具体列举了四类临时措施，该条文界定了仲裁庭可以在仲裁程序中下令采取的临时措施的类型：
a) 在争议解决前维持或恢复现状；或
Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute.
b) 采取措施以阻止现时的或临近的、对仲裁程序本身的伤害或损害发生，或克制而不为可能导致这类伤害或损害的行为;或
Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, current or imminent harm or prejudice to the arbitral process itself.
c) 保全财产，以确保可据以执行随后作出的裁决；或
Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or
d) 保全与解决争议相关的重要证据。
Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute.
与此同时，香港《仲裁条例》第45条也明确高等法院原讼法庭享有批给香港《仲裁条例》第35条所列四类临时措施的权力——法院和仲裁庭作出的临时措施既相类似又略有不同，概括来说存在着以下区别：
本文将重点放在高等法院原讼法庭为协助仲裁程序所作出的临时措施上。
三、高等法院作出临时措施的标准有哪些？
香港《仲裁条例》第36条引入《贸法会示范法》（UNCITRAL Model Law）第17A条，规定法庭是否对仲裁案件准予作出临时措施主要取决于下列条件是否成就：
(a) 不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；（“条件一”）以及
(b) 根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。（“条件二”）
学习小组发现，香港《仲裁条例》第36条所规定的这两个条件与普通法诉讼程序中由American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd. [1975] AC 396一案所确立的准予中间禁制令（interlocutory injunctions）时适用的两个条件非常类似，即 (i) 是否有待审理的严正问题（a serious question to be tried））；和 (ii) 基于对双方影响的便利平衡（the balance of convenience lies in favour of granting an injunction。接下来学习小组将对这两个标准做逐一拆解：
条件一：
如前所述，在香港法域内的实践中，高等法院原讼法庭在考虑条件一是否成就时的判断标准与普通法诉讼程序中判断是否批给临时济助所采用的“便利平衡（balance of convenience）”原则相类似。
便利平衡原则要求法庭考量如果原告在审判中胜诉，能否在法庭拒绝准予作出中间禁制令的情况下获得充分的赔偿。若被告有能力负担对原告充分的赔偿，那么通常都不应作出中间禁制令。同时，该原则也要求法庭考虑如果原告在审判中败诉，批给中间禁制令可能对被告造成的损害能否得到原告充分的赔偿。[6]
该原则藉由Music Advance Limited v The Incorporated Owners of Argyle Centre Phase I [2010] 2 HKLRD 1041一案被进一步阐释为“不公风险平衡（balance of the risk of doing injustice）”原则，即法庭在相关裁决可能引致不公的情况下，应作出“看起来具有更低不公风险（appears to carry the lower risk of injustice）”的裁决。
条件二：
如前文所述，条件二的成就标准与是否有“待审理的严正问题”这一标准相类似。比如，新西兰高等法院即在Safe Kids In Daily Supervision Limited v McNeil [2010] NZHC 605一案中认为“相当有可能胜诉”这一标准与普通法“待审理的严正问题”标准之间并无重大区别（“no significant difference”）。
而对“待审理的严正问题”标准的理解，则需要借助对Alfred Dunhill Ltd v Sunoptic SA [1979] FSR 337 at 373一案的学习来进行。在该案中，法庭认为只要有待审理的严正问题存在，那么原告在实体审判中的具体胜诉几率（无论是90%还是20%）就并不重要。
值得注意的是，对于一些特殊类型的临时措施，法院作出准予的条件会更为严格。比如，若原告申请强制被告履行特定行为的强制令，就将面临“强有力的表面证据（strong prima faciecase）”或“良好论据案情（a good arguable case）”等更高标准：在The Niedersachsen [1983] 1 W.L.R. 1412一案中法官强调，申请资产冻结令时需要有“良好论据案情”，其标准虽然未必需要达到令法官确信原告有超过一半几率胜诉的程度，但至少要在“有待审理的严正问题”这一标准之上。
四、高等法院与仲裁庭所作临时措的约束对象相同吗？
香港《仲裁条例》第35条表明，临时措施是“责令一方当事人”为或者不为某些行为的短期措施，此处的“一方当事人”应该进一步结合香港《仲裁条例》第45条加以理解。在诉讼程序和仲裁程序的不同语境下，“一方当事人”有着不同的范围，而这也正是高等法院原讼法庭与仲裁庭所作仲裁临时措施的主要不同之处。
这一不同在Company A and Others v Company B and Others HCCT 31/2018一案中体现的尤为清晰：仲裁程序中的“一方当事人”仅指仲裁程序中的一方；而在诉讼程序中，“一方当事人”的范围则拓展到了任何“被追加到庭上、并被请求施以临时措施的一方”，将仲裁程序中的第三方囊括其中。
五、香港法院有权对域外仲裁案件批给临时措施吗？
香港《仲裁条例》第45条规定高等法院原讼法庭可以基于其固有的管辖权“应任何一方的申请，就已在或将会在香港或香港以外地方展开的任何仲裁程序，批给临时措施。”这一规定明确授权香港法院可以针对香港法域外进行的仲裁案件批给临时措施。
同时，香港《仲裁条例》第21条确认，“在仲裁程序开始前或进行期间，一方当事人请求法院采取临时保全措施和法院准予采取这种措施，并不与仲裁协议相抵触。”从文义解释的角度出发，第21条的规定传达了两层含义：(i) 一方当事人不因向法院寻求临时措施而被视为放弃其诉诸仲裁的权利；(ii) 尽管有仲裁协议，法院仍可批给临时措施。
在Top Gains Minerals Macao Commercial Offshore Limited v TL Resources Pte Ltd HCMP 1622/2015一案中，法庭具体阐释了判断是否可以针对香港法域外仲裁案件采取临时措施的标准，即 (i) 若在香港提起实体诉讼，基于案件的事实是否会被批给临时措施，以及 (ii) 若法院批给临时措施,是否会造成不公或不便（unjust or inconvenient）。在考虑是否会造成不公或不便的时候，法院将在香港《仲裁条例》第45(5)条[7]和香港《高等法院条例》第21M条的基础上审查批给命令是否会干扰实体程序的案件管理以及是否会导致在其他法域的冲突等事项。
法庭随后基于前述标准在新加坡法院已对相关仲裁案件在先不批给全球资产冻结令（Worldwide Mareva injunction）的情况下以独立的自由裁量权作出了资产冻结令。对此，法庭认为虽然香港法院必须尊重实体诉讼受诉法院的观点并在是否可以采取不同立场的问题上采取非常审慎的态度，但香港法院并非不能另辟蹊径——香港法院有义务基于自身的自由裁量权判断香港法视角下是否存在任何资产流失的现实风险，并因此作出了不同于新加坡法院的判决。
值得一提的是，仲裁用家可以依据《保全安排》在内地与香港两个法域内就仲裁程序采取临时措施。在香港进行的仲裁程序，当事人在裁决作出之前可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定向内地中级人民法院申请保全。同样的，内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前也可以依据香港《仲裁条例》、《高等法院条例》向香港特别行政区高等法院原讼法庭申请保全。
*本文为贸仲香港仲裁学习小组所做，不代表贸仲香港仲裁中心的立场或观点
文内尾注
[1]中间程序通常指在当事人针对与案件有关的某些事项或者法律点向法院或者仲裁庭申请命令/裁决的程序
[2] ICC Case 10681 (Partial Award dated May 2001), ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 22 Special Supplement 2011, pp. 34-36
[3] Jan Paulsson and Gergios Petrochilos, UNCITRAL Arbitration (Kluwer Law International,
来源：中国国际经济贸易仲裁委员会