来源：北京卓纬律师事务所，作者：侯妮妮。本文已获作者授权转载。

一、企业“出海”过程中的反垄断合规

企业出海的方式有多种，主要包括跨境并购（包括股权收购和资产收购）、绿地投资、与本土公司设立合资企业等。绿地投资是指出海企业在目标国新设子公司并从事海外业务，这种情况通常不涉及经营者集中。但在跨境并购以及新设合资企业的情况下，则需要考虑目标国经营者集中申报相关法律法规要求。

大多数司法辖区设有集中申报制度，企业在全球范围内开展合并、收购、设立合营企业等交易时，同一项交易可能需要在多个司法辖区进行申报。这是因为，与中国反垄断法的域外管辖原则一样，多数司法辖区的反垄断法均规定了域外管辖制度，对在本司法辖区以外发生但对本司法辖区内市场产生排除、限制竞争影响的垄断行为，同样适用其反垄断法。

尽管细节上有所不同，但是大多数司法辖区申报标准的设定原则是保持一致的，也即（1）是否构成经营者集中（2）营业额/市场份额标准。有的司法辖区依据营业额设定申报标准，以中国、欧盟等为代表的大多数司法辖区目前采用营业额标准作为“申报门槛”，即参与集中的经营者上一会计年度在全球范围内或该司法辖区范围内的营业额数据；有的司法辖区设置交易金额、交易方资产额等多元指标判断是否达到申报标准；有的司法辖区要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。企业在开展相关交易前，应当全面了解各相关司法辖区的申报要求，充分利用境外反垄断执法机构的事前商谈机制，评估申报义务并依法及时申报。另外，企业收购境外目标公司时，还应在尽职调查过程中注意目标公司是否涉及反垄断法律责任或者正在接受反垄断调查，评估该法律责任在收购后是否可能被附加至母公司或者买方。

不同司法辖区对经营者集中申报时点的规定也有所不同。大多数司法辖区要求达到申报标准的经营者集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施，比如中国、美国和欧盟；有的司法辖区根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点；有的司法辖区（例如新加坡）采取自愿申报制度；有的司法辖区要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报；有的司法辖区可以在一定情况下调查未达到申报标准的交易。对于采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等；采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，如交易对竞争产生不利影响，反垄断执法机构可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。

对中国出海企业而言，经营者集中审查[1]是并购交易中的重要关卡之一，也成为其出海投资过程中的重点和难点问题。首先，经营者集中申报义务可能覆盖多个司法辖区。比如，2017年6月交割的中国化工集团对先正达的收购交易就涉及20个不同司法辖区的经营者集中申报。其次，对于可能具有竞争担忧的交易而言，反垄断审查可能会耗时过长，导致交易方放弃交易。例如，2023年8月17日，英特尔宣布终止收购以色列半导体代工厂高塔半导体（Tower Semiconductor），原因是无法及时获得所要求的监管批准。据悉，这笔交易在除中国以外所涉及的所有司法辖区都获得了批准。此外，一旦某项交易被认定为可能排除或限制竞争，则该交易将面临被附加限制性条件甚至直接禁止的风险，这无疑会对交易双方的权益和预期目标造成巨大的冲击，可能会影响交易方达成交易目的。

企业出海的另一条路径就是与国外研发机构或者同行业领域公司签署联合研发协议进行联合研发以共同开发新技术和新产品，尤其在医药健康、半导体、人工智能等领域，联合研发可以有效聚集相关资源，节约研发成本并提高研发效率。但是这一行为也可能对相关市场的竞争产生排除、限制影响。这是因为联合研发协议中可能包含超出合作研发所必要的约束或限制，或者以合作研发协议为掩盖实施“卡特尔”行为，在这种情况下，联合研发协议将会存在一定的违反反垄断法的风险。

因此，对出海企业来说，在签署联合研发协议时，应对协议的主要条款进行反垄断合规审核，以确保协议中不会出现具有较高的违反反垄断法风险的条款。2019年1月发布并实施的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》指出，在分析对市场竞争产生排除、限制影响时可以考虑的因素包括：是否限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发；是否限制经营者在联合研发完成后进行后续研发；是否限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使。而对于计划在欧盟开展联合研发的出海企业来说，需重点关注《研发协议集体豁免条例》（以下简称《豁免条例》）[2]。该豁免条例针对的是企业间（包括竞争企业之间）的研究开发活动，规定了在满足一定条件的情况下，企业间的研发合作在欧盟竞争规则下将不会产生反垄断法律责任。这些条件包括最终研发成果的归属、合作开发方式、研发方的市场份额等。此外该豁免条例也表明，核心限制条款（如卡特尔）将无法获得集体豁免。此外，2023年8月16日，英国竞争执法机构（Competition and Markets Authority）发布的《横向协议指南》（Guidance on Horizontal Agreements）也对合作研发协议和研发型合资企业何时构成横向垄断协议进行了示例分析。

二、海外经营行为可能涉及的反垄断风险

反垄断法被誉为市场经济宪法，全世界已经有100多个国家颁布了反垄断法，主要内容基本相同，是全球化背景下国际同质化程度最高的法律之一[3]。全球主要司法辖区的反垄断法所规制和调整的行为类型基本一致，均主要包括规制垄断协议行为、规制滥用市场支配地位行为和对达到申报门槛的经营者集中的反垄断审查。在企业的海外经营过程中，除了因并购等交易而可能涉及到经营者集中申报外，企业更应注重日常运营过程中的反垄断风险防范。

垄断协议一般是指企业间订立的排除、限制竞争的协议或者采取的协同行为，主要包括固定价格、限制产量或分割市场等横向垄断协议以及转售价格维持（RPM）、限定销售区域和客户等纵向垄断协议。部分司法辖区反垄断法也禁止交换价格、成本等竞争性敏感信息。横向垄断协议，尤其是与价格相关的横向垄断协议，通常被视为非常严重的限制竞争行为，各司法辖区均对此严格规制。多数司法辖区也对纵向垄断协议予以规制，例如转售价格维持可能具有较大的违法风险。还需要注意的是，垄断协议的形式并不限于企业之间签署的书面协议，还包括口头协议、协同行为等行为。具体来说，企业在境外开展业务时应当关注以下可能产生垄断协议有关风险的行为：一是与竞争者接触相关的风险。比如，企业员工与竞争者员工之间在行业协会、会议以及其他场合的接触；通过同一个供应商或者客户交换敏感信息等。二是与竞争者之间合同、股权或其他合作相关的风险。比如，与竞争者达成合伙或者合作协议等可能排除、限制竞争的。三是在日常商业行为中与某些类型的协议或行为相关的风险。比如，与客户或供应商签订包含排他性条款的协议；对客户转售价格的限制等。

企业具有市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位才构成违法。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业没有正当理由，凭借该地位实施排除、限制竞争的行为，一般包括销售或采购活动中的不公平高价或者低价、附加不合理交易条件、拒绝交易、搭售、歧视性待遇等行为。企业应当对从事经营活动的市场、主要竞争者和自身市场力量做出评估和判断，并以此为基础评估和规范业务经营活动。当企业在某一市场中具有较高市场份额时，应当注意其市场行为的商业目的是否为限制竞争、行为是否对竞争造成不利影响，避免出现滥用市场支配地位的风险。

垄断行为可能导致相关企业和个人被追究行政责任、民事责任和刑事责任。属于核心卡特尔的垄断协议对竞争具有显著的限制作用，大多数国家都明确予以禁止，美国、英国加拿大等国还对其设置了刑事责任[4]。美国反垄断执法部门认为，个人刑事制裁（包括监禁）是对反垄断犯罪最有效的威慑手段。根据相关规定，从事横向垄断协议行为（包括固定价格行为、串通投标行为）的企业以及直接责任人、企业董事长尤其是就违法行为负主要责任的高管将被追究刑事责任，且实行双罚制——对企业处以高达1亿美元的罚金，对个人处以10年以下监禁和/或高达100万美元的罚金。即使不被追究刑事责任，参加横向垄断协议的经营者也往往会面临巨额的民事赔偿。

在可能出现境外反垄断法律风险时或者境外反垄断法律风险发生后，企业可以根据相关司法辖区的规定以及实际情况采取相应措施，包括运用宽大制度、承诺制度、和解程序等，最大程度降低风险和负面影响。宽大制度是指反垄断执法机构对于主动报告垄断协议行为并提供重要证据的企业，减轻或者免除处罚的制度。美国司法部在处理刑事案件时，会优先适用宽大的制度(leniency program)，还可以采取适用于普通刑事案件的辩诉交易(plea bargaining)，使得涉案企业及其高管免受刑事追诉。需要说明的是申请适用宽大制度通常要求企业承认参与相关垄断协议，可能在后续民事诉讼中成为对企业的不利证据，同时要求企业承担更高的配合调查义务。欧盟法中的经营者承诺和解制度是指经营者同意停止涉嫌违法行为，并承诺采取措施解决委员会在初步调查后向其表达的涉及竞争的担忧，委员会可以作出决定令经营者履行承诺而不做处罚，该决定在一定期限内得到遵守后，委员会将终结案件调查[5]。

多数司法辖区的反垄断执法机构都拥有强力而广泛的调查权。一般来说，反垄断执法机构可根据投诉、举报、宽大申请或者依职权开展调查。调查手段包括收集有关信息、复制文件资料、询问当事人及其他关系人、现场调查、采取强制措施等。部分司法辖区如美国、欧盟和中国等还可以开展“黎明突袭”（dawn raid），即在不事先通知企业的情况下，到访有关场所，并综合运用多种调查手段，有针对性的正式反垄断调查。此外，在有的司法辖区，反垄断执法机构可以与边境管理部门合作，扣留和调查入境的被调查企业员工。

被调查人在调查过程中，有配合执法机构展开调查活动的义务，而各司法辖区对于不配合调查的行为也规定了相应的法律责任。有的司法辖区规定，提供错误或者误导性信息等情形可面临最高为集团上一财年全球总营业额1%的罚款，还可以要求每日缴纳最高为集团上一财年全球日均营业额5%的滞纳金；如果最终判定存在违法行为，则拒绝合作可能成为加重罚款的因素。有的司法辖区规定，拒绝配合调查可能被判藐视法庭或者妨碍司法公正，并处以罚金，情节严重的甚至可能被判处刑事责任。通常情况下，企业对反垄断调查的配合程度是执法机构作出处罚以及宽大处理决定时的重要考量因素之一。

三、出海企业的反垄断合规策略

出海企业应该根据境外业务规模、所处行业特点、市场情况、相关司法辖区反垄断法律法规以及执法环境等因素识别企业面临的主要反垄断风险，明确风险等级，并按照不同风险等级设计和实施相应的风险防控制度。

首先，在拟定出海计划之初就应考虑到反垄断风险，有针对性地对特定国家或地区的反垄断合规问题进行研究或调研，在条件允许的情况下，根据自身的业务规模、所处行业及市场状况等建立境外反垄断合规管理制度。

其次，企业在开展相关交易前应对可能涉及的反垄断合规风险进行综合评估，结合自身业务情况对可能涉及的相关司法辖区的申报要求进行梳理和评估，充分利用事前商谈机制，评估申报义务并合理决定是否申报。当交易面临较高的可能附加限制性条件或禁止风险时，企业应在协议起草与谈判阶段就制定应对策略，包括交易架构调整、资产剥离预案以及“分手费/反向分手费”等条款的设计。此外，还要深入了解所涉司法辖区对“实施集中”的界定，避免“抢跑”的风险。

再次，对于参与国际化经营的中国企业而言，在境外日常经营过程中要有反垄断合规意识，持续关注该国家或地区反垄断立法、执法及司法的最新发展动态，在日常运营中及时审核、评估企业经营行为的合规性，及时纠正不合规的经营行为，确保合规运营。

最后，建议企业根据公司的具体情况制定反垄断调查应对预案，并对员工进行相关培训。在面对境外反垄断执法机构的反垄断执法调查时，沉着应对，在配合调查的同时，依照相关司法辖区的规定，依法陈述和抗辩，维护自身合法权益。

注释：

[1] 对于涉及欧盟的交易而言，还可能涉及《外国补贴条例》（FSR）审查以及国家安全审查。FSR审查主要是从公平竞争角度对投资、投标进行监管，而国家安全审查是基于国家安全考量因素对外商投资相关交易进行审查。这两类审查也有可能导致交易无法继续进行。

[2]Exemption for research and development agreements，全称为Commission Regulation (EU) 2023/1066 of 1 June 2023 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements (Text with EEA relevance)。

[3] 请见《中国反垄断法：理论、实践与国际比较（第三版）》，万江著。

[4] 我国现行《反垄断法》也在第67条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条创设了明确、独立的刑事责任条款。

[5] 请见《中国反垄断法：理论、实践与国际比较（第三版）》万江著。

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