2024年12月2日，美国商务部工业与安全局（BIS）发布了针对半导体行业的临时最终规定以及针对实体清单调整的最终规定（以下简称“本次新规”），本团队已第一时间对本次新规进行了详细解读与分析。（请详见《通商研究｜美国出口管制新规重点内容及趋势解读》）。
值得关注的是，本次新规推出后，中国商务部发布关于加强相关两用物项对美国出口管制的公告予以抵制，并明确“禁止两用物项对美国军事用户或军事用途出口；原则上不予许可镓、锗、锑、超硬材料相关两用物项对美国出口；对石墨两用物项对美国出口，实施更严格的最终用户和最终用途审查”，同时相关行业协会（例如中国半导体行业协会等）呼吁国内企业主动采取应对措施，并谨慎选择采购美国芯片，寻求与其他国家和地区芯片企业的合作，并积极使用内外资企业在华生产制造的芯片。作为中国企业，对外开展商业交易活动，应当优先遵循中国出口管制、国家安全等相关法律法规的要求，包含但不限于《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国两用物项出口管制条例》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等规定在此基础上，企业还应根据交易的实际情况以及可适用的有关国家的出口管制法律法规，综合评估交易活动的出口管制合规风险。
本文将针对美国BIS最新发布的新规，采用实务问答的方式，在对核心规则进行解读分析的基础上，给予对应合规提示，希望对中国相关企业在商业活动中的合规风险防控有所帮助。
一、问题一：企业如何识别、判定产品是否受到先进制程半导体制造物项的管控限制？
相关规则解读：
本次新规重点管控用于生产制造先进制程半导体的物项，意图利用美国在半导体制造上游原材料、技术上的优势地位，压制并打击中国等国家利用上述原材料、技术生产制造先进制程半导体生产制造设备、工具的能力。具体来看，本次新规新增实体清单脚注5外国直接产品规则（FN5 FDPR）和半导体制造设备外国直接产品规则（SME FDPR）两个外国直接产品规则；并且新规在外国直接产品规则的基础上，增加0%最小占比计算规则，通过规则的互补与加持，实现对特定半导体制造物项的全面管制。在商业控制清单（CCL）中新增先进制程半导体制造物项，并对原有部分半导体制造物项进行修订。鉴于篇幅限制，新规具体规定内容不在此赘述，本次解读将重点提炼并分析上述物项管控新规呈现的新特点，以便于企业更快、更深入理解复杂新规。
（一）最新外国直接产品规则遵循精准与全面控制相结合的管制方式。
本次新规推出的FN5和SME外国直接产品规则继续沿用已有外国直接产品规则的框架，从产品使用的上游物项、适用的产品范围、最终用户、最终目的地等维度明确最新外国直接产品规则的管控内容。
本次SME 外国直接产品规则在管控物项上聚焦主用于生产先进制程集成电路的相关物项，如3B001.f.1，主要用于生产制造7纳米及更小制程节点半导体的EUV光刻机、用于其他先进制程半导体制造的DUV光刻机以及适用于制造45纳米节点以下的浸没式光刻机等；而在最终目的地的适用范围上，受到SME 外国直接产品规则管控的物项，相关交易主体知晓其被运往的目的包含中国以及D：5组国家。从上述规定反映出，限制中国整体先进制程半导体制造设备的研发和生产能力是本次SME外国直接产品规则的最主要管控目的。
而对于FN5 外国直接产品规则的适用，新规在原有实体清单脚注1和4的基础上，新增了实体清单脚注5，并规定适用实体清单脚注5外国直接产品的管控要求。从产品适用范围来看，FN5 外国直接产品规则适用的产品范围并未沿用SME 外国直接产品规则的规定，而是适用于其他的且多用来生产成熟制程集成电路的半导体制造物项，即在产品适用上与SME外国直接产品规则形成互补，从而通过两个不同外国直接产品规则实现对半导体制造物项的全面管控；添加实体清单脚注5实体，将其作为FN5 外国直接产品规则适用的最终用户，即当知晓符合FN5 外国直接产品规则的产品将会参与到实体清单脚注5实体的特定交易活动中，则该产品将受到管控，需向BIS申请出口许可证。FN5 外国直接产品规则通过特定受限制清单的制定，将该规则的打击目标精准锁定在美国BIS认为具备支持研制先进制程集成电路潜在能力的中国相关企业。
另外，新增的外国直接产品规则在工厂及工厂主要设备适用规则的场景中，首次明确，如果产品包含了适用FN5以及SME外国直接产品规则管控的集成电路，则该产品同样受到上述外国直接产品规则的管控，相关交易需要向BIS申请许可证，这一规定进一步扩大了新外国直接产品规则的管控范围，将规则的影响延伸至半导体产业链的更多环节及主体。
（二）新增特定0%最小占比规则，与最新外国直接产品形成规则互补，双管齐下，严控先进制程集成电路物项。
新规修订的EAR734.4中新增（a）(8）和（a）（9）条款，分别设置适用SME 外国直接产品规则和FN5 外国直接产品规则物项的0%最小占比计算规则，新制定的两个最小占比规则具备相同的产品适用场景，即符合新外国直接产品规则的外国制造物项中均包含被分类为电子类、计算机类以及信息通讯类的美国原产集成电路，例如，中国半导体企业生产的刻蚀设备中含有外采于美国的微处理器芯片等。
此次0%最小占比规则的修订与最新外国直接产品规则形成了规则的衔接与互补，一方面，如果中国制造的半导体制造产品的BOM中如包含美国原产集成电路，如美国原产电子器件等，则相关半导体制造产品适用0%最小占比规则，需遵守EAR的管控要求；另一方面，如果中国相关半导体制造企业已实现产品构成的国产化，产品BOM中未包含美国原产集成电路或仅包含中国国产的集成电路系统，但由于美国先前已对中国半导体制造在原材料、技术、软件较多依赖美国的现状有了充分的评估，因此，新规重点推出针对半导体制造物项的新外国直接产品规则，即中国企业在生产制造半导体制造产品时，使用到受美国EAR管辖的特定软件工具或技术，或者生产该半导体制造产品的工厂或其主要设备若符合新外国直接产品规则的管控范围，则即便由上述主要设备生产出的半导体制造产品中未包含美国原产集成电路，该半导体制造产品同样将受到最新外国直接产品规则的管控，没有许可证的相关交易行为将违反美国EAR的规定。
合规提示：
面对本次新规新增先进制程半导体制造物项的管控要求，中国相关企业特别是中国半导体相关设备研制企业、半导体生产制造企业，应当对企业采购、研发、生产中的半导体产品开展充分的合规风险评估。
建议在产品合规评估中应同时关注外国直接产品规则以及最小占比规则，切记仅依据其中之一规则不适用，而轻易得出公司相关产品不受本次新规管控的结论，忽视可能存在的受控风险。具体来看：
新增的外国直接产品规则，势必对相关半导体企业提出了更高的合规尽职调查以及风险防控要求。因此，企业应先从新外国直接产品规则适用的不同条件，如从产品研发、生产中使用的上游物项、规则适用的产品、最终用户、最终目的地范围等维度，并结合公司实际情况，在专业法律顾问以及外部合作伙伴的指导与配合下，逐一分析公司相关产品受到新外国直接产品规则管控的风险。
此外，相关企业在产品风险评估中，还应通过分析产品BOM，确定公司产品适用0%最小占比规则的可能性，并据此，综合判定企业相关半导体产品适用美国最新先进制程半导体物项管控的可能性与风险敞口，进一步确定公司的合规管控措施以及业务运营战略。
二、问题二：企业在涉及军事主体合作时，是否需关注实体清单脚注5的限制要求？
相关规则解读：
近些年以来，美国频繁以维护其国家安全与外交政策为由，将其认为涉及支持中国军事现代化、推动军民融合的主体与交易活动作为重点打击目标，通过制定并将特定主体列入军事最终用户清单(MEU)、实体清单（EL）、中国军事主体清单（CMC）等受管制清单的方式，同时结合军事最终用途以及其他配套管控规则，重点打击并限制相关中国企业的正常出口交易活动。因此，涉及军事最终用户的合作业务，也成为中国企业重点关注的出口管制合规风险之一。
在当地时间今年的7月25日，美国BIS发布有关军事、情报、安全最终用户及最终用途的全新管控拟议规则（以下简称“7.25拟议规则”），该拟议规则首次提出将军事最终用户清单（MEU）并入实体清单中，并设置实体清单脚注5，将原适用EAR744.21军事最终用户管控要求的军事主体纳入实体清单脚注5的管控范围，据此，业界推测美国BIS将可能在后续的最终规则中，新增实体清单外国直接产品规则，来达到扩大军事最终用户、用途管控范围的目的。
而根据本次公布的最终规则，新修订的EAR中，的确增设了实体清单脚注5实体，并制定了适用于实体清单脚注5的外国直接产品规则；另外，将7家中国半导体制造企业列入实体清单并标注脚注5。但从本次新规公布的实体清单脚注5的有关规则来看，目前，实体清单脚注5相关规则管控的领域与主体，仍主要覆盖中国等D：5国家的半导体制造行业及相关主体，而管控物项也聚焦于用于半导体制造的物项。因此，可以看出，本次新规并未按照7.25拟议规则，将军事最终用户清单（MEU）并入实体清单中并标注脚注5，并且也未调整744.21中军事最终用户、军事最终用途的管控规定，目前，关于军事最终用户以及军事最终用途的管控仍沿用原有EAR相关规定要求。
合规提示：
综合上述分析，本次新规尚未将军事最终用户（MEU）主体纳入实体清单脚注5中实施管控，因此，企业在评估涉及军事最终用户主体的交易活动时，仍应按照原有EAR中有关军事最终用户以及军事最终用户的管控规则，开展有关出口管制风险评估。
提请中国企业注意的是，虽然目前新规尚未将军事最终用户管控纳入实体清单脚注5的管控要求中，但本次新规重点强调，先进制程集成电路领域的有关交易及主体支持并推动了中国军事现代化的发展，据此，新规增设实体清单脚注5，加强对特定半导体交易行为与主体的管控与限制，达到进一步压制中国军事实力的目的，综上判断，后续美国关于最终军事用户、最终军事用途的管控仍存在统一纳入实体清单脚注5管控规则的可能性。但对于最终如何调整原有军事管控规则，尚无法确定。
因此，建议中国企业应持续关注相关出口管制政策的最新动态，建立企业自身的出口管制风险防控机制，并根据最新规则变化，尽快对相关交易开展风险评估并做出相应商业决策。
三、问题三：中国企业还能否向美国供应商采购高性能芯片（例如HBM）以及会有哪些限制要求或者风险？
相关规则解读：
在本次新规中，美国BIS除了重点加强在先进制程半导体生产制造领域的管控力度以外，还持续加码对于先进制程半导体制造的下游应用领域先进计算物项的管控级别，将可用于数据中心、人工智能先进计算领域的高性能带宽存储器件，纳入先进计算物项的管控范围。具体而言，本次新规在原有先进计算物项3A090.a和3A090.b的基础上，增设高性能带宽存储器件（HBM），规定为3A090.c,适用RS（地区安全）管控理由，并且根据最新规定，HBM物项在适用的产品范围、管控国家、许可例外方面，均与3A090.a和3A090.b的相应适用要求不尽相同。
（一）HBM物项管控的目的地范围
根据EAR商业控制清单CCL中对于3A090物项的最新修订，HBM物项管控的目的地国家为D:5组国家和中国澳门地区。即新规生效后，中国企业采购受EAR管辖且分类为3A090.c的存储器件产品将受到管控，相关交易需申请许可证。
（二）HBM物项的管控产品范围
本次新规对符合3A090.c管控的物项设置了具体技术参数指标，要求HBM物项的存储带宽密度应当大于每平方毫米2GB/s，并对该技术参数做出解释说明。根据技术说明，HBM物项包含动态随机存取存储器集成电路（DRAM） ，也就是说，对于受EAR管辖的存储器件DRAM，如其存储带宽密度大于每平方毫米2GB/s，该产品同样需遵循HBM物项的管控要求。此外，新规强调，如果外国生产的HBM物项，满足原有EAR734.9(h)规定的先进计算外国直接产品的规则要求，则该HBM物项将受到EAR的管辖。
需要强调的是，根据新规，同时满足如下条件的集成电路将不适用HBM物项的管控要求：
（1）该集成电路是HBM和逻辑集成电路共同封装后形成的；
（2）共同封装后的集成电路，其主要功能为处理功能。而此类型集成电路应按照其技术参数确定ECCN分类，如满足3A090.a或3A090.b或其他先进计算物项的适用条件，则应当遵循相应先进计算物项的管控要求。
（三）HBM物项的许可例外适用
新修订的EAR740.25中增设许可例外HBM,适用于3A090.c物项，并明确规定许可例外HBM仅适用于，总部位于美国或者特定美国盟友国家且最终母公司总部不在中国澳门地区以及D:5组国家的出口商、再出口商以及国内转移主体。另外，新规强调，适用于先进计算物项的许可例外NAC以及ACA不适用于HBM物项。
合规提示：
美国BIS指出，本次新规增设HBM物项管控的主要目的在于，进一步压制中国在高性能互联先进计算集成电路领域的自主研发与制造能力，新规生效后，相关中国企业，特别是自研、销售包含有高性能存储功能以及处理功能的互联芯片企业，采购高性能存储带宽芯片的交易将受到严格的限制，可能会出现断供风险。因此，建议国内相关企业应尽早做好应急准备，对企业产品开展合规排查，确定产品中包含的存储器件是否受到先进计算物项的管控，是否适用先进计算物项的外国直接产品规则，并积极寻求受限物项的替代方案。
进一步提请中国企业注意，本次新规未对先进计算物项3A090.a和3A090.b的管控要求做出实质性调整，仍沿用原有许可证以及许可例外NAC、ACA的规定要求。因此，中国企业仍需按照原有EAR中有关3A090.a和3A090.b的管控要求，评估涉及先进计算物项交易活动的出口管制合规风险。
四、问题四：如果企业自身或合作伙伴被列入实体清单或被列入实体清单脚注5，企业应如何应对？
相关规则解读：
本次新规中BIS将140个主体列入实体清单，其中9家主体被标识脚注5，被标识脚注5主体的主要理由为：参与“先进制程集成电路”的开发或生产、具有参与“先进制程集成电路”活动的风险等。本文在前述已经介绍了有关实体清单脚注5主体所适用的规则，具体内容可见前文。提请企业注意，涉及实体清单脚注5主体的交易，需要履行更为细致的合规尽职调查。
合规提示：
若企业自身被列入实体清单或被标注脚注5，建议企业：第一，应当建立合规应急处置机制并启动相应的应急处置程序，并在专业机构的指导下启动相应的应急处置程序与应对措施。第二，通过立刻启动供应链核查，明确所采购的物项是否存在受EAR管辖的物项，针对交易物项情况采取合规策略，若因规则变化导致物项无法采购，则应考虑寻找采购替代方案。第三，基于被列清单的情况，可以考虑通过与国家商务主管部门的沟通等寻求支持或帮助。
若合作伙伴被列入实体清单或被标注脚注5，建议企业：一方面，明确与合作伙伴的交易物项范围、交易物项受EAR管辖的情况以及许可证限制等，并根据合规要求、合规风险偏好等采取例如中止交易、中止合作的业务策略。另一方面，建议企业在基于本次针对实体清单脚注5主体的相关规则研究的基础上，结合交易产品明确其是否落入FN5 FDP等规则项下的产品范围，并进一步结合产品所交付的客户等作出业务策略。
五、问题五：企业在涉及先进制程半导体相关交易时，开展合规尽调应重点关注哪些风险？
相关规则解读：
值得关注的是，本次BIS在规则中新增了针对出口方、转让方等的8条红旗警示。此次红旗警示除在结合以往红旗警示的基础上进行常规的风险提示外，专门增设针对此次新规重点关注和打击的半导体制造设备相关的红旗警示。现就此类型红旗警示做重点解读分析：
（一）创建红旗警示“包含集成电路”用于判断FN5 FDP以及SME FDP的适用
本次新规修订红旗警示的最大亮点是提出“包含集成电路”的红旗警示，该红旗警示提示企业如果产品属于集成电路制造物项（符合FN5 FDP和SME FDP规则的外国制造产品），且产品中“包含集成电路”，则需将此场景作为风险信号，在交易前进行合规风险评估。因为BIS认为，目前在集成电路制造设施中使用美国原产的工具（或者外国制造工具，且是美国原产软件、技术的直接产品）是通行做法，所以,指示交易主体将“包含集成电路”的产品作为风险信号，实际是要求交易主体进一步识别分析自身产品研发、制造过程中是否使用特定美国软件和技术，从而确定产品是否适用FN5 FDP以及SME FDP。
（二）将“技术不匹配”作为风险信号。
另外，BIS提示若非先进半导体制造设施企业订购或采购专门用于“先进制程集成电路”的生产、设计相关设备时，也可能引发红旗警示。BIS通过此类“技术不匹配”的示例提示企业关注，非先进半导体制造设施企业正在生产或准备生产“先进制程集成电路”的风险。
（三）通过强调物理位置相连进行警示。
本次新增的红旗警示还提示企业若最终用户设施与生产“先进制程集成电路”的设施物理连接时，则视作风险信号，并指明了多个建筑物理相连进行集成电路生产的情形。目前，从半导体行业产业现状来看，半导体设备制造工艺复杂、制造设备的价格较为昂贵，存在企业间共用制造设备、共享技术并最终实现先进制程集成电路生产的可能性。
（四）规则关注“先进半导体制造设备”最终用途及其变更情形。
BIS进一步通过红旗警示指出企业在开展物项维修、安装、升级或其他服务时，应当加强尽职调查，并提示企业应将物项出口后被第三方改动最终用途，作为危险信号。BIS通过该条红旗警示，向企业强调物项的“用途变更”可能使其被用于被禁止的最终用途，因此需要在交易前明确是否存在合规风险。
（五）其他红旗警示。
除了上述红旗警示以外，BIS还对最终用户不明确、许可证适用不确定、客户高级管理人员涉及受制裁主体、新客户代表受制裁主体参与合作等场景进行风险提示。
合规提示：
第一，新规强调，“Know Your Custome”指南以及红旗警示要求交易主体应围绕交易的最终用户、最终用途、最终目的地以及交易涉及的其他因素，综合评估相关交易是否符合EAR的规定要求。因此，半导体相关企业在日常业务交易活动中，建议重点围绕交易的实际情况，并根据法规要求以及相关红旗警示内容，全面详细评估实际交易活动在最终用户、最终用途、最终目的地以及其他因素方面可能存在的合规风险。
第二，在进行交易合规风险评估时，应结合半导体设计、制造、封装、测试等行业特性进行分析。除关注常见的销售场景外，也应当关注例如售后、维修、服务升级场景下传递受EAR管辖物项的风险。例如，法务合规人员应当充分关注产品在销售后，返修或设备及零部件更换时是否因新规变化从而导致受EAR管辖并影响返修或更换的情形，或者因新规变化导致先前从美国供应商处所采购的半导体制造设备在进行转售或维修时需要履行更高的合规义务。
六、问题六：新规对于使用软件工具的相关半导体企业是否具有影响，企业应重点关注哪些新规风险？
相关规则解读：
本次新规增加用于开发或生产特定半导体制造设备相关软件的管控，其中在3D992.b、3D993.b中对于ECAD（电子计算机辅助设计软件）进行了控制，并新增了受3D992、3D993控制的物项因RS（地区稳定）、AT（反恐）理由而受控。同时，BIS在744.23(a)(2)(iii)“最终用途”的管控要求中新增了针对ECAD和TCAD（技术计算机辅助设计软件）的管控。BIS通过本次规则，明确将集成电路设计环节中使用的特定软件列入管控范围。
此外，BIS在734.19（b）中澄清对于软件密钥（又称“软件许可证密钥”）的管控要求，并指出软件密钥能够允许用户通过访问权限进而使用“软件”或“硬件”。与此同时，BIS在新规中明确上述软件密钥的分类和管制应当与其所提供的访问权限相对应的“软件”或“硬件”为相同的ECCN类别。
合规提示：
一方面，企业应当关注并评估研发、采购软件的合规性，包括：软件是否受EAR管辖、软件的ECCN分类编码、软件的最终用途、软件的许可证要求等。若经过排查分析，识别出业务活动中可能涉及使用ECAD、TCAD软件，或者上述软件被用于先进制程半导体用途时，则可能触发BIS关于许可证的要求。
另一方面，由于软件密钥与其所提供访问权限的相应“软件”和“硬件”的许可证之间具有关联关系，则企业在获取必要的软件密钥时也应当关注相关的许可证要求。
（原标题：通商研究 | 化繁为简：面对美国复杂新规，中国企业关注的常见问题指引）
来源：通商律师事务所
作者：郭小明，通商律师事务所深圳办公室合伙人；业务领域：合规与政府监管、知识产权、商事诉讼、商事仲裁；联系方式：guoxiaoming@tongshang.com
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