本案编者：张晓宇，武汉大学国际法研究所2019级硕士研究生，电子信箱：942227429@qq.com。

书面评析报告正文

（一）仲裁庭是否对本案有管辖权

1. 申请人是否能被视为“立陶宛的投资者”

（1）申请人的主张

申请人指出，《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第2款b项约定，根据立陶宛法律法规、在立陶宛境内设立的任何实体为该条约项下的投资者，该条款并未对成为立陶宛投资者附加其他限制性条件，而申请人作为在立陶宛境内经合法注册成立的企业，理应被认定为符合条约规定的“投资者”。此外，对于被申请人所称“托克莱斯公司行政总部设于乌克兰，且并未在立陶宛进行任何实质性的商业活动”，申请人亦表示强烈反对，并向仲裁庭提供了其在立陶宛境内展开商业活动的证据，包括1991年至1994年间的财务报表、雇佣情况以及其他一系列可证明其商业活动信息的材料。

（2）被申请人的主张

被申请人认可申请人为合法成立的公司，但对于申请人是否能被视为立陶宛的“真正实体”提出质疑。被申请人论证的理由如下：

第一，乌克兰国民拥有托克莱斯公司99%的已发行股票，且负责该公司2/3的经营管理，该公司主要由乌克兰国民拥有和控制。被申请人根据对ICSID公约第25条与《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第2款c项的解释，提出“刺破公司面纱”理论，请求仲裁庭依据托克莱斯公司股东与经理的国籍来确定公司国籍。据上所述，被申请人指出，托克莱斯公司并非在乌克兰的立陶宛投资者，而是在立陶宛的乌克兰投资者，在此情况下寻求ICSID管辖将等同于允许乌克兰国民对其政府提起仲裁，这无疑与ICSID公约的宗旨相违背。

第二，托克莱斯公司并未在乌克兰进行实质性商业活动，不属于受条约保护的投资者范围。为此，被申请人列举《乌克兰-美国双边投资协定》和乌克兰、立陶宛都参加的《能源宪章条约》等法律文本，以证明“进行实质性商业活动”是投资者获得保护的必然要求。

（3）仲裁庭的裁定

仲裁庭认为申请人是“立陶宛的投资者”，是“另一缔约国国民”，符合向ICISD提起仲裁的身份要求。

首先，仲裁庭指出，ICSID公约第25条第2款b项将“另一缔约国国民”定义为“具有争端国以外任何缔约国国籍的法人……”，未针对如何确定法人国籍作出明确规定，为缔约方留出酌情处理空间，以使各方之间就“国籍”的含义及认定标准进行约定。因此，这一问题需要参照《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第2款进行判断，该条款将“投资者”定义为“在立陶宛共和国境内根据其法律和法规建立的任何实体”，此外再无成为“立陶宛的投资者”的其他任何要求，本案申请人完全符合这一项要求。

其次，仲裁庭采取了文义解释、体系解释的方法对《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第2款c项进行分析。条约第1条第2款c项将条约使用其他标准扩大对“投资者”的认定范围，即通过企业实际控制人的国籍来确定该实体的国籍，将在第三国依法成立、但处于缔约方国民控制之下的实体也纳入本条约的调整范围。然而，仲裁庭指出c项不应适用于第1条第2款的前两项规定。一方面，如果缔约双方有意将c项适用于在乌克兰或立陶宛合法成立的实体，则应当分别纳入a项与b项，而非单列作一项；另一方面，条约序言讲到“为一国投资者在另一国领土上的投资创造并保持有利条件”，表明了条约将为投资提供广泛的保护范围，被申请人欲通过c项的“控制理论”来限制条约所涵盖的“投资者”范围，明显不符合条约的目的与宗旨。

值得注意的是，首席仲裁员对此持不同观点，其认为ICSID公约的宗旨绝不在于解决一国与其国民之间的投资争端，公约仅仅管辖国际投资，而国际投资意味着资本的跨境流动，因此，资金来源问题将影响申请人的“投资者”身份，本案情形属于申请人在乌克兰进行的国内投资。然而，首席仲裁员的这一主张未能成为仲裁庭的多数观点。

再次，仲裁庭否定了被申请人提出的“刺破公司面纱”理论。仲裁庭列举巴塞罗那电车公司案，指出这一理论是为了防止公司人员滥用法人资格，实施欺诈或渎职行为以逃避个人法律责任；而被申请人未提出任何证据证明托克莱斯公司实施了上述行为，所以“撕破面纱”理论不能适用于本案。

最后，仲裁庭同意东道国通常要求外国投资者通过根据东道国法律成立的公司在其领土上开展业务，但也指出《立陶宛-乌克兰双边投资协定》对于“投资者”仅要求依据立陶宛法律成立，未明确规定必须在乌克兰进行实质性商业活动，不可依据其他条约的措辞臆断本条约的意图；并且托克莱斯提供的活动信息已经构成“实质性商业活动”。因此，被申请人的这一论点同样不影响仲裁庭的管辖权。

同时，仲裁庭列举了一系列仲裁判例及相关学说，论证了上述观点。最终认定，根据《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第2款b项项及《ICISD公约》第25条第2款b项，申请人是“立陶宛的投资者”，是“另一缔约国国民”，符合向ICISD提起仲裁的身份要求。

2. 申请人是否根据乌克兰法律进行了“投资”

（1）被申请人的主张。被申请人继续指出，即使仲裁庭认定申请人为立陶宛的投资者，申请人也并未按照条约规定在乌克兰进行投资活动。具体而言，申请人没有证明其有足够的资本对子公司塔基事务所进行初始投资，也无法证明该资本来自乌克兰境外，根本不是跨国投资，因而不属于《ICISD公约》及《立陶宛-乌克兰双边投资协定》的调整范围。即使裁定申请人在乌克兰进行了投资，其投资也未严格按照乌克兰法律进行，如塔基事务所在注册时所使用的名称不正确，部分资产购买与转让文件缺少必要的签名或公证，不符合双边投资协定的要求，不应受到条约保护。

（2）仲裁庭的裁定。仲裁庭认为，《ICISD公约》第25条并未对“投资”进行定义，与判断投资者国籍一样，缔约方拥有广泛的自由裁量权以决定某项交易是否构成“投资”。根据《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第1条第1款，“投资”被定义为“缔约一方投资者根据缔约另一方国内法在缔约另一方领土内所投入的各种资产……”，该条并不要求所涉资本必须来源于立陶宛或不能来源于乌克兰，也没有其他条款暗含资本来源的要求。同时，仲裁庭援引Fedax N.V. vs. Republic of Venezuela和TradexHellas S.A. vs. Republic of Albania两个类似案例，两个案件中的仲裁庭都对“投资”进行广义解释，认为资金来源不必限于投资者本人。因此，仲裁庭认为对申请人的投资行为施加资本来源限制没有法律根据，并裁定投资资金来源的问题与仲裁庭管辖权无关。

对于第二点，仲裁庭采纳了申请人提供的详细证据，其中包括投资得到乌克兰政府当局注册的证明文件，裁定申请人履行了乌克兰相关法律法规所规定的投资者义务。至于申请人提及的细微程序瑕疵，仲裁庭认为若以此否定申请人的投资行为，将与条约为外国投资提供广泛保护的宗旨相悖。因此，仅仅没有严格遵照乌克兰国内法规定的行政程序并不改变申请人投资行为的性质。

 3. 争议是否直接起源于“投资”

（1）被申请人的主张。《ICSID公约》第25条规定第1款将管辖权扩大到“直接起因于投资的任何争议”。被申请人指出乌克兰政府对塔基事务所展开调查，以及所提起诉讼都并非针对其所拥有的有形资产，并据此认为本案争议并非是由投资直接引发。

（2）仲裁庭的裁定。仲裁庭认为被申请人的这一项异议是其对《ICSID公约》第25条的误读。所谓“由投资直接引起”的争议，并不限于东道国针对投资者的有形资产，被申请人对投资者的义务还包括保护与其有形资产相关的商业运作。本案中乌克兰政府当局对投资者采取的不法行为已经对塔基事务所的正常运营产生不利影响，该争议毫无疑问直接应当被视为起源于投资。

4. 资产转移问题

在仲裁程序进行的过程中，一个新的事实问题得到披露，即塔基事务所的大部分资产已转移给托克莱斯公司的另一子公司(TSII)。这一关键事实对管辖权产生了一定影响，但仲裁庭结合本案事实，认为考虑到申请人在本案中权利受损的情形，可以认为资产所有权的问题不具有决定性意义。具体而言，申请人的仲裁请求所针对的是乌克兰政府当局干扰其经营、贬损其商誉的行为，其给塔基事务所造成的是运营与心理上的压力。因此，仲裁庭裁定塔基事务所有形资产的转让并不影响本案其对本案所拥有的管辖权。

（二）乌克兰政府当局的行为是否违反《立陶宛-乌克兰双边投资协定》

1. 政府行为是否构成“征收”

（1）申请人的主张

申请人提供的证据显示，第一，乌克兰税务当局针对塔基事务所展开不法调查始于事务所向尤利娅·季莫申科交付竞选材料之后，申请人认为这一时机充分表明被申请人的政治动机；第二，事后税务当局公开声明不再细究塔基事务所先前被怀疑从事的犯罪行为，这进一步动摇了税务当局行动的合法性；第三，税务当局调查行动的程度、时长都缺乏明确的法律依据。

《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第5条对“征收”进行了规定，申请人依据本条请求仲裁庭责令乌克兰政府赔偿其给申请人造成的损失。在论证过程中，申请人提出“间接征收”的概念，认为乌克兰税务当局对其采取的行为剥夺投资者对其投资的控制、利益及经济权利，“具有与征收相同的效果”，因而等同于征收，这也被称为“间接征收”。申请人同时例举中东水泥运输装卸公司诉埃及案、荷兰CME公司诉捷克案两个案件中被认定为“征收”的政府行为都并非直接扣押、没收投资者的财产，而是间接影响、干扰了投资者对于财产的合理使用以及预期经济利益的获取；即使东道国政府并不一定从中获益。

（2）被申请人的主张

被申请人提交证据证明，早在塔基事务所向尤利娅·季莫申科交付材料前，乌克兰税务当局已经对与塔基事务所有业务往来的问题企业进行了调查，而后来引起的对塔基事务所的调查是自然而合理的。

（3）仲裁庭的裁定

仲裁庭认可了双方提交的事实证据，并同意申请人提出的“间接征收”的概念。认为判断是否构成“征收”的关键因素在于政府行为所造成的损害程度，而证明乌克兰税务当局的行为是否构成“实质性损害”的证明责任应当由申请人承担。申请人仅仅提供文件，证明其所声称的政府行为存在不合理之处，却未对这些行为造成的影响进行评估，未能证明政府行为损害了塔基事务所的商誉或客户关系，从而导致其业务来源减少。难以得出被申请人给塔基事务所造成实质性损害的结论，仲裁庭最终裁定被申请人的行为不构成“征收”，并未违反《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第5条。

2. 政府行为是否构成对公平公正待遇条款及投资保护条款的违反

（1）申请人的主张

申请人还主张乌克兰税务当局的行为违反了《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第2条规定的“投资保护义务”以及规定在第3条规定的“公平公正待遇”。

（2）被申请人的主张

被申请人指出，虽然申请人对整个事件的客观叙述基本正确，但刻意遗漏了乌克兰税务当局在采取相关行动前后所曾清楚作出的说明，将案件事实引向了错误方向。

申请人提供相关证据证明，乌克兰税务当局从2001年下半年开始调查一宗通过虚构公司进行财务犯罪的案件，根据对相关事实、公司账户的调查与判断，2002年2月14日作出决定将调查范围同时扩大到几家嫌疑公司，其中就包含塔基事务所。

由于塔基事务所与案涉公司确有不明资金往来，税务当局的扩展调查有充分的依据，其调查活动并未超出正当理由。税务当局彻查塔基事务所并非因为其替反动政治家印刷宣传手册，事实上税务当局也从未接到过任何来自上级的政治指示。

（3）仲裁庭的裁定

仲裁庭指出，申请人的这一论点是否能够成立，取决于其是否能证明被申请人的政治动机。具体而言，如果申请人能够证明其所采取的不法搜查、恶意提起诉讼等行为完全是为了针对塔基事务所替反动派政治家印刷资料一事，则可以断定被申请人违反了《立陶宛-乌克兰双边投资协定》第2条与第3条。本案中，要认定被申请人的政治动机需要解决两个疑问：第一，现有政权已赢得选举，很大程度上削弱了敌对政权的威胁，如果乌克兰政府当局原先对塔基事务所采取的行动，纯粹是为了针对其印刷尤利娅·季莫申科的竞选资料，那么选举结束之后这一情形应当得到缓解，但事实却呈现出相反的状态；第二，除塔基事务所之外，被申请人并未对其他参与该竞选资料印刷的公司展开调查。

在证明标准方面，仲裁庭没有作出明确的决定，但强调不能仅仅因为所涉争端指向一个有较高权威的个人或机构，就降低证明标准。持此观点的前提下，仲裁庭认为本案申请人未能充分论证其关于被申请人违反“公平公正待遇”条款与“投资保护”条款的主张。

因此，仲裁庭无法支持申请人的这一论点。综合上述理由，仲裁庭最终以多数意见驳回了申请人的仲裁请求。