编者按

随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第一大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第一位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部耿鹏鹏，010-88075539。

本案编者：王海洋，武汉大学法学院2019级研究生，haysewang1900@outlook.com；黄可而，武汉大学法学院2019级研究生，2019201060155@whu.edu.cn。

书面评析报告正文

一、案件事实

（一）投资背景与被诉行为：阿根廷的私有化改革

阿根廷于1989年着手进行经济改革，其中包括将一些重要行业及相关外国投资私有化。天然气就是该改革计划中重要部门之一，涉及到的相关法律法规包括1989年关于国家经济体制改革的第23.696号法令、1991年关于调整阿根廷货币兑换政策的23.928号法令，以及规定阿根廷比索与美元汇率保持不变的2128/91号法令。

就天然气行业而言，阿根廷在1992年制定了《天然气法》。基于该项立法，国企Gas del Estado被拆分为两家运输公司和八家配送公司，TGN公司是其中一家运输公司。阿根廷第2457/9212号法令许可TGN公司在阿根廷境内从事运输活动，有效期为35年，在一定条件下可以再延长10年。

申请人CMS公司是一家美国天然气运输公司，其于1995年参股TGN公司，刚开始收购了TGN公司25%的股份，后来又购买了4.42%的股份，累计持有TGN公司29.42%的股份。CMS公司认为，根据阿根廷相关法律和阿根廷政府颁布的许可证，TGN公司可以美元计算天然气费用，并根据汇率以比索向消费者收费。同时，根据美国生产者物价指数（PPI），每隔半年对天然气费率进行调整。

2001年年底，阿根廷陷入全面经济危机，资本大规模外逃，银行遭到挤兑。次年1月，阿根廷颁布《紧急状态法》，规定阿根廷比索不再与美元挂钩，实行浮动汇率。在此背景下，比索对美元汇率暴跌，天然气费率未按PPI定期调整，天然气使用费被强行转换为以比索计价，CMS公司损失惨重。

（二）程序时间轴

● 2001年7月26日，ICSID收到CMS公司的仲裁请求。

● 2001年7月27日，ICSID将仲裁请求的副本转发给位于华盛顿的阿根廷大使馆。

● 2002年1月11日，仲裁庭组成。

● 2002年2月4日，仲裁庭与申请人和被申请人举行第一次三方会议，商讨确定相关程序事项。

● 2002年7月5日，申请人提交诉状。

● 2002年12月17日，被申请人提交了关于管辖权的答辩状。

● 2003年4月7-8日，仲裁庭就管辖权进行审理。

● 2003年7月17日，仲裁庭作出管辖权裁定。

● 2003年12月22日，被申请人提交答辩状。

● 2004年8月9-20日，在巴黎举行听证会。

● 2005年4月20日，仲裁庭作出仲裁决定。

● 2005年9月27日，ICSID秘书长登记了被申请人的撤销仲裁裁决申请。

● 2007年3月27日，临时委员会在巴黎举行庭审。

● 2007年9月25日，临时委员会作出决定，部分撤销仲裁庭的裁决。

（三）仲裁请求

1.申请人的仲裁请求

基于阿根廷政府的承诺与政策保证，CMS公司对阿根廷的天然气运输行业进行了大量投资。其投资了1.75亿美元来收购TGN的股份，随后TGN投资了超过10亿美元用于天然气管道的维护与扩建。阿根廷政府在1999至2002年期间及之后的一系列行为对其产业和投资造成了破坏性的后果。因申请人的债务以美元汇率计算，其使得申请人的资产大大缩水——其持有的TGN的股票的价值下降了92%（从2.611亿美元下降到了2120万美元，后修正为2370万美元，最后修正为1750万美元）阿根廷比索对美元的汇率贬值使得申请人应还债务大大增加——是之前的3.6倍之多。阿根廷的《紧急状态法》使得阿根廷的天然气价格大大降低，再加上天然气费率未按PPI调整，使得阿根廷的天然气价格在全球也是最低水平，阿根廷的能源行业损失惨重，达数十亿美元。申请人认为阿根廷政府的以上措施之结果最终导致了其管道扩建和翻新项目的流产，造成阿根廷国内天然气市场的严重短缺。申请人提出以下诉求：

1.阿根廷政府采取的一系列措施违反了对投资履行政府承诺的义务。承诺主要包括以美元计算天然气使用费以及根据美国PPI对费率进行相应的调整。

2.CMS公司损失的一系列后果应当归责于阿根廷政府，阿根廷政府的行为构成间接征收。

3.阿根廷政府违反了《美国—阿根廷双边投资协定》（以下简称“《美阿BIT》”）中第二条第2款第(a)项中规定的公平公正待遇，并且其行为是对资产转移的非法限制。

基于以上，请求被申请人赔偿2.611亿美元，其中包括违反《美阿BIT》的赔偿及利息，以及其他相关费用。

2.被申请人的答辩意见

被申请人阿根廷政府认为申请人的损失应当归因于TGN公司的商业决策而不是阿根廷政府所采取的一系列举措。在天然气运输领域中，费用一直就是以美元计价。申请人在损失计算中使用的阿根廷比索和美元之间的汇率为3.6，实际上该汇率比当时（2003年12月）高20%。TGN的运营收入中以美元计价的仅有26.69%。

阿根廷政府提供了一系列过渡阶段和减少损失的手段，而TGN公司自主选择了风险最高的一种，其公司的自主选择行为的后果不能转嫁给阿根廷政府或者消费者。此外，TGN公司董事会曾被警告其债务状况可能导致的风险。阿根廷颁布的许可并不保证被许可方一定能获得一定利润，《许可规则》的第2.4条规定：许可方不保证被许可方的获利能力。尽管申请人说TGN在基建方面投资超过了10亿美元，但是实际上TGN公司不满足4000万美元的最低投资要求，且基于此TGN已经被多次罚款。被申请人认为：

1.阿根廷的政府许可及一系列法律法规所形成的框架仅规定了被许可人享有公平合理的收费的权利，其中包括运营成本、税、分销额以及合理的投资回报，但并不是全额的财务费用，也不包括货币可兑换性、货币贬值和货币风险方面的担保。

2.CMS投资战略的依据是私人投资报告，不能归于政府的行为。

3.依据《天然气法》，天然气运输业是国家公共服务产业，必须以服务社会大局为导向，政府有义务确保其高效有序运营，所以政府必须有权修改或单方面终止合同中的相关内容。天然气收费也是如此，因为收费的调整涉及到社会和其他公共因素，政府有权酌情处分。

4.在任何国家投资都会有风险，CMS公司的损失不应当归责于阿根廷政府，费用风险也应当列作考虑。此外，收费政策也可能给CMS公司带来更大的利润，只是这次没有而已。况且阿根廷在制定收费政策时，有考虑到货币贬值的风险。

综上所述，被申请人认为自己并没有违反政府承诺，CMS公司股份的价值损失是经济萧条和通缩的结果。此外，CMS的财产并不是《美阿BIT》中所规定的投资，阿根廷没有违反条约义务。

（四）仲裁庭结论

1. 裁定被申请人违反《美阿BIT》第二条下的公平公正待遇条款和保护伞条款；

2. 裁定被申请人向申请人支付赔偿金1.332亿美元及相应利息；

3. 在被申请人支付前述赔偿后，申请人应在被申请人另外支付214.8万美元及相应利息后，将其持有的 TGN股份转让给被申请人，被申请人应在自裁决送达之日起最长一年内接受该等转让；

4.裁定两方各支付一半仲裁费用，法律费用自负；

5.驳回申请人其他诉请。

二、主要法律争议

（一）阿根廷政府的一系列措施是临时性的还是永久的？

1.申请人的主张。申请人否认这是临时性的，并举例阿根廷2004年的《公共事务国家监管法》草案作为明确的依据，该草案将现行临时性措施固定为永久性制度。

2.被申请人的主张。被申请人认为其采取的措施都是紧急情况所导致的，政府已经向TGN提出一些提案，以期双方通过谈判来解决天然气收费问题，但申请人认为这项提案并不足以满足对公司的损失进行合理有效的费用调整和相关补偿。

3.仲裁庭的裁定。仲裁庭认为2000年阿根廷的第一批紧急措施能够解释为临时性的措施，但是如果这种措施持续或者延误超过了合理的时间，那么该措施成为永久性制度措施的可能就会增加。

（二）申请人是否享有以美元计算天然气费用的权利？

1.申请人的主张。申请人认为，根据1992年天然气建设工程的公开招标、《阿根廷天然气法》、《信息备忘录》等文件，应以美元作为货币单位来计算天然气费用。其中，《阿根廷天然气法》第41条明确规定“天然气运输和配送的费用应当以美元计算”。

2.被申请人的主张。被申请人认为，《阿根廷天然气法》仅保障被许可人享有公平且合理的收费政策。《阿根廷天然气法》与TGN所获之许可证中确实规定了“其以美元计算费用且可以转换为阿根廷比索”。但是被申请人强调该规定仅在与23.928号法令（关于货币兑换的法令）结合适用时才有效，即阿根廷比索不再与美元挂钩，则以“美元计算费用”将失去基础和前提，特别是比索贬值率高达300%的情况下。

3.仲裁庭的裁定。仲裁庭认为，正是因为“以美元计算费用”这一权利得到保证，私有化项目才获得了成功，并吸引了数百家公司在阿根廷进行投资，数额已经超过100亿美元，且许多国家也与阿根廷签订了双边投资条约。仲裁庭认为，申请人有权获得“以美元计算费用再兑换成比索”的待遇。

（三）申请人的经营许可是否享有政府的稳定性承诺？

1.申请人的主张。申请人援引了许可中的两项条款来予以说明，首先，阿根廷政府在许可中的第9.8条承诺其不会冻结费率或施行相关管制和价格控制行为，若有此类行为则被许可人有权获得等额赔偿。此外，许可中的第18.2条款规定未经许可持有人的书面同意，不得对许可内容进行完全或部分修改。

2.被申请人的主张。被申请人认为此问题事关管辖权，此问题的实质在于政府是否能够放弃对经济进行实质性调整的权利，政府若放弃这些管制手段，则其不会被法律和公共服务的职能需要所允许。

 3.仲裁庭的裁定。仲裁庭认为，从技术上来说政府的相关措施和禁令可能是正确的，这种措施不仅仅是事关7月份二者所达成之协议，也使得整个经济调整工作陷入僵局。但也不能忽视，当事人有权从稳定性条款和承诺中获取收益，这是被国际法普遍承认的。

（四）是否存在对投资的征收

1.申请人的主张。申请人认为阿根廷政府违反了《美阿BIT》第四条第（1）款，该款规定：不得以直接或者间接的方式进行国有化或征收，但出于公共目的的除外；此外，应当以非歧视的方式，并进行及时、充分有效的赔偿，以及应当符合正当的法律程序和第二条第二款规定的相关待遇。申请人主张这种征收并不一定是直接的一种物权的转让，其引用了法庭在Metalclad案中的相关论述：“征收也包括对其全部或大部分财产的使用或合理预期的经济利益的剥夺，即使这种剥夺并不一定明显损害东道国的利益”。申请人也援引了大量其他案例和学术著作来支持这一论点。此外，申请人表示征收这一行为也有可能是“渐进且缓慢”的，征收这种行为完全可以通过在很长一段时间通过一系列手段来施行。

2.被申请人的主张。被申请人认为其并没有施行任何形式的致使申请人的财产受到损失的行为，其施行的行为也未直接构成征收。此外阿根廷政府认为申请人所援引之承诺并非来自政府，而是私人顾问编写的备忘录。且阿根廷政府认为TGN公司在特定时段内有正常营运，其财产价值得到充分利用与发挥，且其财产没有被被申请人“二次分配”，阿根廷政府也没有从其所采取的一系列措施中的得到任何利益，因此不能达到Lauder v. Czech Republic案中认定的关于“征收”的相关标准。此外，阿根廷政府还主张其所采取的一系列措施都是暂时的。

3.仲裁庭的裁定。仲裁庭认为双方都同意阿根廷政府的行为不构成直接征收，那么争议焦点则在于阿根廷政府的行为是间接征收还是管制性征收。被申请人表示投资行为由投资者实际控制，政府也不负责公司的日常运营，且投资者拥有投资的完全所有权和控制权，因此阿根廷政府没有违反《美阿BIT》第四条第（1）款中的待遇标准。

（五）是否违反了公平公正待遇

 1.申请人的主张。申请人认为阿根廷政府违反了《美阿BIT》中第二条第（2）款中（a）项的规定：在任何时候都应当给予投资公平公正的待遇，使投资享有充分的保护与安全；在任何情况下，给予投资的待遇不应低于国际法所要求的标准。申请人认为阿根廷政府的行为并没有充分确保投资的安全，极大地改变了投资的稳定性和可预期性，而投资环境则是投资者决定投资政策的关键。随后申请人援引了CME案仲裁庭的相关判词和Tecnicas Medioambientalesles Tecmed诉墨西哥案的裁定，认为公平公正待遇的内涵是“……缔约方应当提供不影响外国投资者做出投资时基本期待的国际投资待遇”。2000至2002年间阿根廷政府颁布《紧急状态法》等系列行为构成对公平公正待遇标准的违反。

 2.被申请人的主张。被申请人认为公平公正待遇标准太过模糊，以至于无法对其含义进行准确的解读和认识，其仅是一种国际最低待遇标准。此外，被申请人认为违反该标准需要违背相应的义务甚至具有主观的恶意，而阿根廷的行为仅是在不得已的情况下行使立法权。被申请人援引了仲裁庭在Robert Azinian诉墨西哥案中的裁定对自己的观点进行佐证。

3.仲裁庭的裁定。仲裁庭认为，类似于大多数BIT，《美阿BIT》未对公平公正待遇标准作出明确定义，因而阿根廷辩称公平公正待遇标准模糊不清并非完全没有道理。但是《美阿BIT》序言明确指出：BIT旨在为投资创造稳定环境，最大程度地促进经济发展。因此，稳定的法律和商业环境是公平公正待遇的基本要素。仲裁庭认为阿根廷政府所采取的措施改变了投资赖以存在的法律和商业环境，违反了《美阿BIT》第二条第（2）款(a)项中所规定之标准。

三、简要评析

被申请人认为CMS的一切诉求的基点是位于阿根廷的TGN公司所享有的特许经营权，TGN公司是一个独立的公司法人实体，特许经营权也当然囊括在其中，所以其包括特许经营权在内的公司财产不能被认定为《美阿BIT》中所规定之投资。再加上CMS公司股东身份并不能完全混同于TGN公司的法人身份，即使TGN公司与阿根廷政府达成特许经营权等相关协议，CMS也只能在公司内部以股东的身份向公司质询，而不能拥有独立的诉讼资格。仲裁庭在对“投资”范围的判断中采取了较为宽泛的标准，其认为CMS公司的诉权是独立于TGN以及TGN与阿根廷政府签订的包括特许经营权在内的一系列协议，仲裁庭认为CMS作为股东，根据国际法、1965年ICSID公约以及《美阿BIT》，其拥有独立的诉权。

在阿根廷政府的一系列行为是否构成管制型征收方面，仲裁庭也采取了较为宽松的认定标准，其首先分析了阿根廷政府的一系列措施是否具有长期性的特征，又基于此认为虽然阿根廷政府的一系列行为存在征收的嫌疑，但是TGN公司显然拥有对公司的独立控制权，政府也未有干涉其日常经营活动。但随后仲裁庭话锋一转，认为阿根廷政府的行为虽不能被认定为征收但是一种对公平公正待遇的违反。仲裁庭对公平公正待遇标准认定并没有进一步进行阐述，即承认了该标准的模糊性和不确定性。但是仲裁庭又进一步指出，即使该标准较为模糊，“稳定和安全的商业和法律环境”毫无疑问是其内涵之一，基于此，阿根廷政府的一系列行为构成了对公平公正待遇的违反。

本文经西安交通大学法学院张生副教授审核。

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来源：国际经济法评论