第十一回 交割先决条件与交割

在上一回中，我们介绍了监管审批的主要类型和与该等审批相关的条款。本文将简要介绍美国并购交易的交割先决条件和交割流程。

常见的交割先决条件包括监管审批、陈述与保证的重述、承诺的履行、不存在重大不利变化、第三方的同意、股东大会的批准及其他一些惯常的交割条件；个别项目可能因项目情况存在一些特别的交割条件。在交割先决条件满足后，交易各方将进行交割，一般步骤包括准备并确认交割交付文件（如交割证明、资金流转备忘录等）、托管签字页、举行交割会议、释放签字页并交付无需签字的其他交付文件及进行打款（参照资金流转备忘录）。

在股权转让协议的签署与交易交割不同时发生的情况下，股权转让协议需要约定交割先决条件。除非相关方进行了豁免，在交割条件未能全部达成的情况下，交割不能发生。对交易的任何一方而言，受制于其谈判地位，需要该方满足的先决条件应越少越好，以减少对手方退出交易的风险。

值得说明的是，交割条件的未达成并不意味着未达成的一方便负有赔偿义务——需要赔偿的原因通常是因为该方违反了陈述与保证或承诺，而该等违反导致了交割条件的不满足；同样地，交割条件的达成也不意味着一方不负有赔偿义务，非重大的违约可能并不能给对方不交割的权利，但对方可能要求损害赔偿（这一情况并不常见）。

监管审批

常见的相关条件包括基于反垄断申报获批或通过（如美国HSR申报的等待期已过）、不存在阻止交易或宣布交易非法的政府命令及已获得协议相关条款规定的所有政府机构同意或批准（如适用）。举例而言，特定目标公司在发生控制权变更之时可能需要获得特定政府机构的同意，如取得美国国家安全审查（CFIUS）批准或者如目标公司为保险公司时取得相关州保险监管机构的批准等。上述的监管审批我们已经在《美国并购实战指引（十）》中进行了具体的介绍。

陈述与保证的重述

陈述与保证的重述（bring-down）是市场惯例，其要求陈述与保证在签约日和在交割日均为真实、准确的，或如存在重大性限制时，在交割日在重大方面均为真实、准确的。如果存在重大性限制，买方通常将特定陈述与保证定义为基础性（fundamental）陈述与保证，规定该等基础性陈述与保证不受重大性限制，如组织、授权、股本等。

通常来说，陈述与保证的重述会受到重大性的限制；此时交易的买方应当注意双重重大性的情形并予以避免。举例而言，卖方的陈述和保证之一是“公司不存在重大诉讼”。如果交割先决条件要求陈述与保证于交割时在所有重大方面为真实、准确的，而由于前述陈述与保证本身已经包含了重大性的限制，则可能出现“不存在重大诉讼的陈述和保证在重大方面为真实准确”，即存在双重的重大性限制。为避免以上双重的重大性限制，常见的处理方式是不考虑陈述与保证中的重大性限制，即所谓的重大性擦除（materiality scrape）。重大性擦除是一个偏向买方的条款，在近些年变得越来越普遍为市场所接受。除在交割条件中出现外，重大性擦除还经常在赔偿条款中见到，这时需要注意重大性擦除是仅针对是否违约，仅针对损失计算，还是针对两者均适用。

陈述与保证的重述使得一方（买方通常为受益方）既有权因为陈述与保证在签署日的不准确而不进行交割（无论是否已被纠正），也可以因为签署日为真实的陈述与保证因随后的不利变化而不进行交割。在少数情况下，卖方可能要求陈述与保证仅在交割之时为真实、准确的，从而使得其可以在交割之前纠正不实的陈述与保证而无需承受买方因此不交割的风险，但能否谈成这样的条款取决于双方的谈判地位。

承诺的履行

承诺的履行亦为市场惯例，在一方未能履行或遵守协议的关于交割前义务的约定或承诺时，另一方有权进行豁免或拒绝交割。本条交割条件同样可能受到重大性的限制，如上所述，买方同样需要避免双重重大性适用的情形。

无重大不利变化

无重大不利变化是否作为交割条件时常是买卖双方谈判的重点之一。值得注意的是，除作为一个单独的交割前提条件，其目的也可以通过陈述与保证的重述来实现——因为在发生了重大不利变化后陈述与保证中惯常的自资产负债表日起无重大不利变化的声明通常也无法为真实、准确的，即所谓的后门无重大不利变化（Back-door Material Adverse Change）。

然而，以最常适用的特拉华州法律为例，可以从 Hexion v. Huntsman [1] 等一系列与重大不利变化相关的判例中发现，默认由买方承担证明责任，并且其证明重大不利变化已经发生是非常困难的。直到 Akorn v. Fresenius [2] 于2018年宣判之前（该判决后被特拉华州最高法院维持），特拉华州法院从未在案件中认定重大不利变化出现过；而 Akorn 亦没有改变认定重大不利变化的困难度。在特拉华州，认定重大不利变化时首先应确定该等变化是否将导致目标公司业绩出现重大下滑，但收益的短期波动并不计算在内 [3]；相反，该等下滑是否重大应从理性投资者的长期持有角度来判断。在认定发生了重大不利变化 Akorn 案中，目标公司自签署合并协议以来年度财务业绩持续大幅下滑，且因违反适用监管规定和合规的承诺导致目标公司价值下降超过了20%，该等因素与其他因素共同构成了重大不利变化；与此同时，法院也提醒是否发生重大不利变化并没有一条清晰的分界线。

第三方同意

获取第三方同意时常会成为交割先决条件之一。由于卖方通常需要陈述并保证交易的完成无需任何第三方同意，卖方因此将在披露函中列出例外的所有第三方同意以避免违反该陈述与保证。在上述情形下，交割先决条件包含获取具有重要性第三方同意从而成为了买方应当坚持的条件，比如取得目标公司实际经营场所房东的同意（如租赁协议如此约定）等。

股东大会的批准和评估权

在目标公司是上市公司的情形下，取得目标公司股东大会的批准通常是交割的前提。另外，在有些上市公司的交易中会见到以特定比例的股东没有或者不行使评估权（appraisal right）作为交割条件。

其他条件

除去以上所述的常见的主要交割条件外，买方也会要求加入一些惯常的交割条件，比如特定董事和高管的辞职书、交割证书、目标公司信誉良好证书、及董事会或股东会决议的交付等。

特别的交割条件

在买方具有强势谈判地位的个别交易中，有时会遇到一些不常见的交割条件，比如令买方满意的尽调结果（due diligence out）、买方成功完成融资（financing out）、目标公司需达成特定财务指标、特定的高管或者一定比例的核心员工的留任等。  

在交割先决条件得到满足之后，交易各方将按照股权转让协议的约定进行交割。在跨境并购交易中，交割一般通过网络远程完成交割，如下包含了项目交割的主要步骤：

以上简要地介绍了美国并购交易中股权转让协议的交割先决条件以及交割的流程。交割先决条件是并购协议中最重要的条款之一，对于交易的确定性非常重要，不管是卖方还是买方，需要对每个交割条件带来的风险分配的变化做到精准把握，才能保证交易顺利和安全地进行和完成。

脚注：

[1] Hexion Specialty Chems., Inc. v. Huntsman Corp., 965 A.2d 715 (Del. Ch. 2008).

[2] Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG, No. 2018-0300-JTL, 2018 Del. Ch. LEXIS 325 (Ch. Oct. 1, 2018).

[3] In re IBP S'holders Litig. v. Tyson Foods, 789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001). 

来源：金杜律师事务所