在本系列第一篇和第二篇文章中，我们简要介绍和探讨了境外海上风电项目的工程承包合同模式、常见的合同条款风险以及海上施工作业过程中的风险点。在项目实施过程中，业主、承包商、分包商之间难免因费用、工期、付款等问题产生纠纷和争议，如何避免或高效公允地解决争议，是境外海上风电项目重要课题。在本篇文章中，我们将从国际工程承包的角度，浅析境外海上风电项目施工承包的争议解决路径和当中值得关注的问题。
如我们在之前系列文章中提到的，FIDIC合同条件作为国际工程常用合同文本，在海上风电项目中得到比较广泛使用，而我国工程承包企业在“一带一路”建设项目中也较常选择使用FIDIC合同条件。对此，本文以FIDIC合同条件为例，着重介绍FIDIC合同下境外海上风电项目争议解决机制。
一、索赔和争议裁决的机制
FIDIC合同一般条款多年来保留多层次的争议解决机制，提倡合同方使用多种替代性争议解决措施（ADR），并尝试在诉诸诉讼或仲裁前尽早地解决争议。
以2017版FIDIC黄皮书为例（注：除非特别说明，下文提及的FIDIC合同条件均指2017版等“新版”条件），其对业主和承包商的索赔程序作了详细的规定，包括一方当事人向工程师提交索赔通知（Notice of Claim）的时限、索赔通知的内容要求、工程师对索赔作出决定的期限等等。合同方需严格遵守合同约定的索赔程序，如果未按要求逾期提出索赔，则可能丧失索赔权利。值得关注的是，FIDIC合同一般条款提供了包括如下的多层次争议解决机制，除非当事人通过特别条款予以变更或排除：
- 工程师的决定（Engineer’s Determination）
- DAAB的决定（DAAB’s Decision）
- 仲裁（Arbitration）
01. 工程师的决定
工程师在FIDIC合同中扮演着双重角色，一方面，工程师由业主指定履行合同约定的职责；而另一方面，工程师也被赋予中立地解决索赔的权力。
FIDIC合同一般条款约定，如发生索赔，工程师应先与双方协商并促进磋商，以就索赔达成协议。如果该协议在42天内无法达成，则工程师应在42天内对索赔做出“公平的决定”。
尽管如此，如果任何一方对工程师的决定不满意，其需在28天内就工程师的决定发出不满意通知（Notice of Dissatisfaction），并在规定期限内将因索赔未能解决而产生的争议提交至DAAB进行解决。若当事人没有在28天内发出不满意通知，该工程师的决定应成为最终的和决定性的。
02. DAAB的决定
FIDIC争议解决的第二层机制是将争议提交避免/裁决委员会（Dispute Avoidance/Adjudication Board，简称“DAAB”），其主要目的是让各方在诉诸仲裁之前尝试解决争议。FIDIC黄皮书第21.4条约定，如果双方之间发生了争议，任何一方可以将该争议以书面形式提交DAAB，委托DAAB作出决定。
2.1 DAAB的常设性和前置性
FIDIC合同一般条款约定，DAAB应由双方在订约后组成（下文第2.2段中介绍DAAB的组成），并在项目实施过程中持续存在，因此DAAB是工程项目中的常设争议裁决机构。相较于当争议发生后才临时组成争议裁决机构，常设DAAB则有利于尽早处理和判定双方争议，并避免在争议发生后，合同双方难以沟通或DAAB难以合意组成的僵持局面。
应注意的是，FIDIC合同一般条款下，DAAB是双方将争议提交仲裁（或诉讼）前的强制性前置程序，即在双方没有将争议提交DAAB进行裁决之前，任何一方不得就该争议提交仲裁（或诉讼）。
虽然DAAB程序的强制性和前置性源于合同约定，但是若一方当事人不遵照履行，企图直接将争议提交仲裁（或诉讼），仲裁庭和/或法院有权要求当事人先行取得DAAB决定，同时中止已经提起的仲裁或诉讼程序。在Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Limited[1]一案中，涉案合同采用了类似的前置性争议裁决条款，然而业主作为索赔方没有履行前置的裁决程序，直接在英国高等法院对承包商提起诉讼，承包商则提出反对，要求中止诉讼程序。最终，英国高等法院支持了承包商主张，确认合同中前置性裁决条款的效力，并中止了业主提出的诉讼程序。可见，在实践中，DAAB的强制性和前置性很有可能被仲裁庭和/或法院认可，这一点需要当事人留意。
2.2 DAAB的组成
如上所述，比如FIDIC黄皮书第21.1条所约定的，双方应当在承包商收到业主的授标函后的约定期限内（如合同无约定，则28天内）共同任命DAAB的成员。FIDIC合同一般条款默认DAAB由3名成员组成，但当事人可另约定DAAB由1名成员独任。如果双方未能在约定的期限内完成DAAB成员的任命，则合同中约定的机构将代为任命DAAB成员。
需要指出，就像仲裁员会对仲裁程序及结果产生重要影响一样，DAAB成员也很大程度影响工程争议的裁决。因此，合同方需谨慎选择和任命DAAB成员，争取委任专业且理解自身立场的DAAB成员，以最大化地利用DAAB机制解决争议。
2.3 DAAB的决定
以FIDIC黄皮书第21.4条为例DAAB应当在争议提交后的84天内（或者当事人另行同意的期限内）就争议作出书面决定，决定应送达双方当事人并抄送工程师。需要注意的是，根据第21.4.2条，当事人在提交争议后，仍然有义务继续履行合同义务，除非合同已解除。
DAAB决定作出后即对双方当事人具有约束力（binding），但此时的决定尚不具有终局性。对决定不满意的当事人应当在收到决定后28天内提出对DAAB决定的不满意通知（Notice of Dissatisfaction with the DAAB’s Decision），日后仲裁庭有权对该争议作出不同的判断和最终裁决。相对地，倘若双方当事人未在28天内提出不满意通知，则DAAB决定即对各方当事人有终局的约束力（final and binding），即便仲裁庭也无权审查或变更，双方应立即遵照执行。
2.4 DAAB决定的效力和执行性
如果DAAB决定中的“败诉方”不自愿履行决定，“胜诉方”除了诉诸诉讼或仲裁外，暂没有其他法律途径强制要求“败诉方”执行DAAB决定。尤其是，若一方当事人提出对DAAB决定的不满意通知，导致该决定尚不具备终局性约束力（binding but not final），且当事人不履行该DAAB决定，另一方当事人能否执行该DAAB决定，实践中可能存在不确定性。
在新加坡法院审理的Persero系列案件中，当事人CRW取得了对PGN的具有约束力的DAB决定，但PGN对该决定提出了不满意通知，后拒绝履行该决定。CRW遂提起仲裁程序，要求PGN立即支付DAB决定项下的款项，仲裁庭亦出具了相关的裁决。然而，PGN则向新加坡法院申请撤销该裁决，抗辩称仲裁庭无权直接执行该DAB决定，而应当实质审理双方的争议。新加坡高等法院和上诉法院在2010年和2011年出具的判决中支持了PGN的主张，撤销了仲裁庭的裁决。后续，CRW再次就同一DAB决定提起仲裁程序，要求仲裁庭在审理双方争议的同时，作出临时裁决（interim award）以要求PGN先行履行DAB项下付款义务。PGN再次申请新加坡法院撤销该临时裁决，但最终新加坡上诉法院在2015年判决[2]中以多数意见支持了CRW的主张，认为DAB决定一经作出即对双方具有约束力，仲裁庭有权以临时裁决的方式执行该决定。虽然，在Persero系列案件中，当事人最终得以执行尚不具备终局性约束力的决定，但可以看出，不同于具有强制执行力的仲裁裁决或法院判决，目前而言，DAAB决定在不同司法管辖区域的可执行性仍存在不确定性，这也一定程度上构成DAAB机制的局限性。
相较于Persero系列案件中所适用的旧版FIDIC合同条件下的DAB条款，目前2017年版的FIDIC合同一般条款进一步完善了执行DAAB决定的机制，明确约定：如一方未遵守和履行DAAB决定，无论该决定是否具有终局性的约束力（whether binding or final and binding），另一方可在不损害其权利的情况下将争议提交仲裁。仲裁庭有权通过颁布临时措施或以仲裁裁决的方式强制执行该DAAB决定。上述新版条款可能在一定程度上有助于当事人执行DAAB决定，但不排除当事人实际执行DAAB决定时，仍可能面临其他的障碍。因此，建议当事人结合具体项目情况和所适用法域，在协议条款拟定阶段，适当调整和完善合同中具体的DAAB条款和机制。
尽管DAAB决定存在执行方面的局限性，但其一定程度上为合同双方提供了一个不影响主合同履行、施工进程、和双方友好关系的争议解决机制，同时保留双方最后诉诸仲裁的权利。而DAAB也在某种程度上对争议进行了细化和分析，这对后续仲裁程序的时间和成本有积极影响。
03.小结
国际工程中，DAAB或类似的争议解决委员会在FIDIC合同或其他工程项目中取得了很多显著成效。
- 在中国二滩水电项目中，40多项争议提交二滩项目的争议委员会，但没有一项进入后续的仲裁。非洲卡采大坝（Katse Dam）项目中，有12项争议提交争议委员会，只有一项进入仲裁。
- 除适用FIDIC合同的工程外，在2012年伦敦奥运会、香港赤鱲角国际机场和英法海底隧道等大型工程项目中也应用了争议解决委员会。
根据争端解决委员会基金会（The Dispute Resolution Board Foundation）的报告，85%至98%的争议委员会的建议/决定没有进入进一步的仲裁或诉讼程序。[3]可见，DAAB是国际工程项目中较为可行的争议裁决机制。尽管如此，实践中，有时候业主作为优势一方，会要求删除合同中有关DAAB的条款。对此，承包商可在合同磋商中考虑保留DAAB条款，以通过DAAB机制及时有效地把争议化解在项目施工过程中，降低项目的完工风险。
二、终局性的争议解决方式——仲裁
除上述机制外，FIDIC合同一般条款还约定了争议的最后救济措施——仲裁。按照约定，如存在对工程师的决定不满意、对DAAB的决定不满意、一方未能遵守DAAB的决定等情形，合同一方可将争议提交仲裁作最终解决。
01.仲裁在国际工程争议解决中的优势
如前所述，DAAB等争议裁决机制通常是前置性的争议解决方式，其决定未必具有终局性的效力。若当事人对DAAB决定不满意，或者未在合同中设置DAAB或类似的争议裁决机制等，在这种情况下，双方当事人需要将争议诉诸终局性的争议解决方式，即仲裁或诉讼。
国际工程实务中，住所地位于不同国家或地区的合同方通常倾向于通过国际仲裁的方式，选择在声誉良好的仲裁地和仲裁机构解决争议。仲裁对于国际工程争议解决而言具有明显优势，例如：当事人可指定谙熟工程和法律领域的专业人士作为仲裁员，以高效解决争议；仲裁程序和结果具有保密性，通常可维护业主和承包方的商业秘密及名誉。更重要的是，仲裁裁决可通过纽约公约，在全世界大多数国家或地区的法院获得执行。因此，在实践中，除非一方当事人或东道国强行要求在当地法院进行诉讼外，国际工程当事人更多选择仲裁，而非诉讼作为争议解决方式。
02.仲裁合并和当事人的追加
就境外海上风电项目而言，受合同模式和项目结构的影响，海上风电工程项目涉及的承包商和供应商较多，参与项目的主体较分散。尤其是在多合同模式下，业主往往与多个承包商和供应商订立多份承包和供应合同，一旦施工过程中出现争端，单一承包商与业主之间的争议可能会波及其他承包商或供应商，引发连锁纠纷，进而导致出现多份合同项下的多项相互平行的仲裁程序，而这些平行程序往往涉及相同或相似的事实和纠纷。在这种情况下，当事人可考虑将这些平行的仲裁程序予以合并，或者在已启动的仲裁程序中追加新增当事人，以避免平行程序出现不一致的仲裁结果，也可能有助于缩短仲裁程序的时间和法律费用。
目前，大多数国际仲裁机构的仲裁规则对仲裁程序的合并（consolidation）和当事人的追加（joinder）机制一般都作出了规定。我们尝试归纳3项有关仲裁程序合并和追加的要点，如下。
2.1尊重当事人的意思自治
由于仲裁的基础是当事人的意思自治，基于此，在各方当事人均明示同意的情况下，对于同一仲裁机构管理（或依据同一仲裁规则进行）的多个仲裁程序，仲裁庭或仲裁机构可以决定将其合并为一个仲裁程序；或者，决定将案外人追加为仲裁程序的新增当事人。借此，各方当事人得以在一个仲裁程序中解决纠纷。
2.2仲裁的合并
在无法取得各方当事人的一致同意的情况下，如一方当事人提出合并请求，仲裁庭或仲裁机构有权基于仲裁规则决定是否合并仲裁多个仲裁程序。通常而言，仲裁庭或仲裁机构会考虑下列因素：
a）判断两个或多个仲裁程序是否依据相同的仲裁协议提出。比如，在国际工程总承包合同下，可能出现业主与总承包商和指定分包商共同签订承包合同的情形。若业主依据总承包合同对总承包商提起仲裁，而后总承包商依据同一协议对指定分包商提起仲裁，这种情况很可能符合上述的仲裁合并条件，仲裁庭或仲裁机构可能会将两个仲裁程序合并进行。
b）如果各个仲裁并非依据同一仲裁协议提出，需判断各个仲裁的争议是否涉及或源于同一交易（或一系列相关联的交易），且各个仲裁所依据的仲裁协议是否彼此兼容。比如，总分包合同下的“背靠背”争议，容易导致业主与总承包商、总承包商与分包商之间分别进行仲裁程序以解决争议。此类“背靠背”争议通常涉及同一工程项目，其争议事实相似，且争议结果相互关联。这类争议引发的多个仲裁程序，一般符合上述仲裁合并的标准。并且出于风险考量，当事人可考虑主动申请合并多个仲裁程序，避免和减少总分包合同争议仲裁结果发生冲突的风险。
2.3在仲裁程序中追加当事人
对于是否决定追加当事人，仲裁规则通常会赋予仲裁庭或仲裁机构一定的裁量权。
近年新加坡高等法院的一则案件（CJD v CJE [2021] SGHC 61）很好地阐述了仲裁条款、仲裁规则和当事人追加申请之间的微妙关系。案件情况可大致总结如下：
一份具有多个签署方（包括D、E和F公司）的合资协议约定在新加坡适用LCIA仲裁规则进行仲裁，协议一方的E公司依据该合资协议对D公司提起了仲裁程序，要求承担违约责任。仲裁程序启动后，D公司作为仲裁被申请人向仲裁庭申请追加该合资协议的另一方F公司作为仲裁案件的当事人，但仲裁庭裁定拒绝追加。D公司遂向新加坡高等法院申请撤销仲裁庭的裁定，并要求追加F公司作为当事人。最终，新加坡高等法院同样拒绝追加，理由是涉案合资协议当事人并未事先在仲裁条款中明确同意被追加，各方当事人签署同一份合资协议这一事实并不足以证明签署方同意被追加为仲裁当事人，被追加方后续亦未明示同意被追加，因此不符合LCIA仲裁规则下有关追加当事人的规定，故该追加申请被法院驳回。
从上述案件可以看出，LCIA仲裁规则对追加当事人的条件较为严格，实务中仲裁庭可能亦倾向于严格适用该规则，增加了追加第三方作为仲裁当事人的难度。另一方面，如果上述案件所涉的仲裁程序适用HKIAC或ICC仲裁规则，则案件结果可能大不相同，仲裁申请人的追加申请则可能会得到同意。
概言之，从这则案件可以看出，仲裁条款的表述和约定适用的仲裁规则很大程度上会影响仲裁程序中追加当事人的可能性。对于当事人而言，则需要寻求专业律师的意见，多方位考虑仲裁条款的设计和措辞，以达到有利于追加当事人或者避免陷入追加程序的目的。
03.小结
尽管目前多数仲裁规则允许合并仲裁程序或者追加当事人，但国际工程领域，并非所有的当事人都会从中获益。比如，出于保密的需求，当事人可能不希望加入另一方提起的仲裁程序；或者，出于某些特殊考虑（比如保险索赔），当事人希望项目的争议和相关的仲裁程序可以按照一定顺序进行。此外，虽然仲裁的合并和追加可能可以避免多个平行仲裁程序，但相应地也会导致原本的仲裁程序变得更为复杂，进而引发潜在的不利因素。因此，当事人需要密切关注合同中争议解决条款的设置，考虑自身的立场和诉求，综合协调争议解决条款与项目合同的其他关键条款（如法律适用条款），并考虑项目合同与其他潜在争议合同的争议解决条款之间的兼容性，确保当事人可以最大化地利用合同适用的仲裁规则，同时避免合同约定的争议解决条款对最终的争议解决造成不利影响。
三、结语
在海上风电项目等大型国际工程项目中，由于项目当事方较多、承包分包关系复杂、各个当事方的合同权利及义务相互关联和影响，当事人在签订合同之前有必要对合同约定的争议解决机制进行统筹规划，妥善设置合理的争端裁决和争议解决条款，明晰合同项下争议解决的路径，方能有效保障当事人的自身权益。
注释：
[1] [2014] EWHC 3193 (TCC)
[2] PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation [2015] SGCA 30
来源：北京市竞天公诚律师事务所
作者：赵淑洲、吴明远、甘子豪
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