什么是“AD HOC仲裁”？
Ad Hoc是一个拉丁文短语，含义是“特设的、特定目的的（地）、即席的、临时的、专案的”，是一个形容特殊的、专项、临时成立或安排的事项的形容词。在Ad Hoc后面加上仲裁一词，翻译成中文就叫“专项仲裁”或者如大部分仲裁的专业书籍和文章中采用的术语“临时仲裁”。
笔者认为“专项仲裁”比“临时仲裁”翻译得更为准确。但由于仲裁界专业人士约定俗成，普遍使用“临时仲裁”一词，因此本小节仍使用“临时仲裁”一词。
“临时仲裁”通俗地可以理解为“没有仲裁机构、临时组成的仲裁庭”提供的、通过仲裁解决争议的法律服务。与“临时仲裁”相对的，就是“机构仲裁”，即由“仲裁机构受理”的仲裁，简称为“机构仲裁”。
临时仲裁在我国的法律地位
我国现行的仲裁法只承认“机构仲裁” [1]，不承认“临时仲裁”。现有的250多个仲裁机构，覆盖了大部分中心城市，这些仲裁委员会，包括国内的四大著名仲裁机构，即中国国际经济贸易委员会仲裁委员会（CIETAC）、北京国际仲裁院（BIAC）、上海国际仲裁中心（SHIAC）和深圳国际仲裁院（SCIA）。这些由仲裁机构受理的仲裁都称为“机构仲裁”。
实践中，2013年9月29日，上海成立了自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）。此后，2016年8月，辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西陆续设立七个自贸区。2016年12月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》，该意见对现行的仲裁法只允许“机构仲裁”的规定做出了例外的规定，即在该意见的第9.3条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁，可以认定该仲裁协议有效”，即该项规定允许在自贸区内的企业之间可以采用“临时仲裁”的方式进行仲裁。
2017年3月23日，广东自贸试验区横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合发布了一份“临时仲裁”的规则，即《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》。2017年9月19日，中国互联网仲裁联盟颁布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，希望建立一套“临时仲裁”程序和裁决与机构仲裁的程序和裁决衔接的机制。
2021年7月30日司法部发布的《中华人民共和国仲裁法修改征求意见稿》（以下简称“《修改草案》”），在立法层面上提出了“临时仲裁”的概念：
- 《修改草案》第九十一条规定，“临时仲裁”的范围被限定于“具有涉外因素的商事纠纷”，也就是说在国内的、不具有涉外因素的商事纠纷不能采用“临时仲裁”的方式解决。但对于什么是“涉外因素”暂时没有提供定义；
- 《修改草案》第九十二条规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定”，即“临时仲裁”所需要解决的部分程序问题，由法院介入、指定仲裁机构来协助临时仲裁庭；
- 《修改草案》第九十三条规定“临时仲裁”的裁决书由仲裁庭签名后生效，并可以在法院备案。
但《修改草稿》目前仅仅是征求意见稿。最终出台的修改后的仲裁法在“临时仲裁”的问题上究竟会采取怎样的立场，尚不得而知。
国内一些学者在2010年前后的研究曾认为“机构仲裁”与“临时仲裁”各有利弊 [2]。有学者认为，由于我国是《纽约公约》的签约国，无论国内法是否承认“临时仲裁”，在境外进行的“临时仲裁”所产生的仲裁裁决在国内都应当承认与执行，因此在“临时仲裁”这个问题上出现了对内与对外两种不同待遇，存在不对等的问题 [3]。
部分学者认为应当在国内引入“临时仲裁”，允许“临时仲裁”与“机构仲裁”并存、相互竞争，认为竞争更有利于仲裁的发展。有的学者提出引入“临时仲裁”，有利于促使外国公司与中国公司之间的商业争议在国内通过“临时仲裁”解决，避免中国企业到境外仲裁所产生的外汇流失等 [4]。当然，也有学者明确提出不同的意见，认为任何引入都应认真仔细地考虑国情，并提出了“临时仲裁”在实践中存在的诸多障碍 [5]。
国际仲裁实践中的“临时仲裁”
我国有250多家仲裁委员会或仲裁机构，从“软件”方面看，这些机构都有自己的仲裁规则、收费规定、仲裁员名单和管理案件的组织机构，如案件管理的秘书处及其对仲裁案件的审核和监管制度。从“硬件”方面看，仲裁机构均设有现成的开庭室等办案设施。因此，对于国内企业之间的、非涉外因素的案件，企业如果考虑用仲裁方式解决，可以考虑在合同中采用自己熟悉的某家仲裁委员会的格式仲裁条款；并在发生争议时，将争议提交给该仲裁委员会，根据仲裁规则成立的仲裁庭对争议进行裁决。
因此，除了自贸区有“临时仲裁”外，中国企业通常不会考虑使用,甚至了解“临时仲裁”。但对于从事国际业务的中国企业而言，仍应了解国际仲裁实践中“临时仲裁”的使用与现状。
首先，根据2008年伦敦大学玛丽皇后学院与普华永道联合出具的调研报告，86%的国际仲裁裁决为机构仲裁的裁决，只有14%的裁决书由临时仲裁庭作出 [6]。2008年的调研报告所显示的有关“临时仲裁”的状态，多年以来并无改变，也就是说，在国际商事仲裁领域，大多数企业选择的是“机构仲裁”，而非“临时仲裁”。
伦敦国际仲裁院的数据[7]显示：
- 2016年，303个新案件中，83%为机构仲裁，17%为临时仲裁；
- 2017年，285个新案件中，82%为机构仲裁，18%为临时仲裁；
- 2018年，317个新案件中，85%是机构仲裁，15%为临时仲裁；
- 2019年，406个新案件中，85%是机构仲裁，15%为临时仲裁；
- 2020年，444个新案件中，92%是机构仲裁，8%是临时仲裁。
ICC仲裁院的数据[8]显示：
- 2017年，810个新案件中，99%为机构仲裁，1%为临时仲裁；
- 2018年，842个新案件中，98.2%为机构仲裁，1.8%为临时仲裁；
- 2019年，869个新案件中，97.9%为机构仲裁，2.1%为临时仲裁；
- 2020年，946个新案件中，98%为机构仲裁，2%为临时仲裁。
新加坡国际仲裁中心[9]的数据也显示出同样的趋势：
- 2017年，452个新案件中，93%的案件为临时仲裁，7%为机构仲裁；
- 2018年，402个新案件中，93%为机构仲裁，7%为临时仲裁；
- 2019年，479个新案件中，95%为机构仲裁，5%为临时仲裁；
- 2020年，1080个新案件中，98%为机构仲裁，2%为临时仲裁。
与上述国际仲裁机构的统计方法不同，香港国际仲裁中心（以下简称“港仲”）[10] 的数据将根据HKIAC仲裁规则由港仲管理的机构仲裁案，与根据UNCITRAL规则（即“联合国国际贸易法委员会仲裁规则”）由其管理的案件的数量合并统计。虽然统计时采用的分类方法不同，但统计结果与上述国际仲裁机构的数据在趋势上是相同的：
- 2018年，港仲受理的新仲裁案为265件，其中146件为根据HKIAC或UNCITRAL规则由港仲管理的案件，其余近45%的119个案件笔者推定为临时仲裁（年报没有明示）；
- 2019年，新仲裁案为308件，其中173件为根据HKIAC、UNCITRAL规则和香港电子交易仲裁规则由港仲管理的案件，其余近44%的135个案件笔者推定为临时仲裁（年报没有明示）；
- 2020年，港仲受理的仲裁案为318件，其中203件为根据HKIAC和UNCITRAL规则和香港电子交易仲裁规则由港仲管理的案件，其余占36%的115个案件笔者推定为临时仲裁（年报没有明示）。
笔者参与的第一个国际“临时仲裁”案是1998年的一起中外合资合同纠纷案，仲裁条款约定的争议解决方式是根据UNCITRAL规则在某地仲裁。笔者负责处理的第二个国际“临时仲裁”案是2018年的一起国际并购合同纠纷案，其仲裁条款的规定也是根据UNCITRAL规则在某国仲裁。两个案件的时间相差20年（在这20年期间，笔者负责或参与的国际仲裁案均为机构仲裁案）。
当然，对于上述观察所得出的结论，也有相反的观点 [11]。比如，伦敦海事仲裁员协会（London Maritime Arbitrators Association，以下简称LMAA）的“临时仲裁”案件，国际谷物与饲料贸易协会（GAFTA）[12] 和国际油、油籽和油脂协会（简称FOSFA）[13]，这些行业协会的会员之间的商业贸易争议，绝大多数均采用行业协会发布的仲裁规则，采取“临时仲裁”的方式进行，其案件数量远超上文提到的国际仲裁机构受理的案件量。这些在英国伦敦进行的各行业协会的“临时仲裁”，除了需要遵守仲裁规则，通常都要默认为在仲裁规则没有约定时，依据英国的仲裁法进行。
因此，除非中国企业是这些或类似国际行业协会的会员，采用国际行业协会发布的格式合同进行贸易活动，否则，从事国际投资、金融、技术合作和商贸活动的中国企业，都应充分了解“机构仲裁”与“临时仲裁”之不同，避免因为不了解而出现选择失误。
随着国际、国内的仲裁机构对“机构仲裁”的大力推广，机构仲裁规则的不断完善、管理经验的积累与提升，笔者认为“临时仲裁”的发展空间有限，至少取代“机构仲裁”成为国际商事仲裁的主流并不现实。
“临时仲裁”与“机构仲裁”的主要区别
“临时仲裁”完全由仲裁员和当事人代理律师管理案件的程序。当事人通常会在仲裁规则中选用现成的仲裁规则，最常选择的就是UNCITRAL规则。几乎没有企业会在合同中自行设计制定出一套自用的仲裁规则。
当事人之所以选择UNCITRAL规则，常常是出于方便，比方双方当事人对于选择哪一个仲裁机构产生分歧，就可能会在合同中规定一套双方均接受的仲裁规则作为一个妥协的结果；当然也不排除当事人对“机构仲裁”或“临时仲裁”均不甚了解，在没有充分咨询律师的情况下，匆忙在网上找到格式仲裁条款放入合同的可能性。
合同的仲裁条款常常被法律界人士戏称为“半夜条款”，用来描述双方在合同谈判的最后一刻，匆忙在网上找一个格式仲裁条款放入合同的场景。
如前文所述，“机构仲裁”是由仲裁机构对案件进行管理的仲裁案件。在仲裁条款中，当事人会明确约定合同争议提交某仲裁机构按照该机构发布的仲裁规则进行仲裁。
“临时仲裁”与“机构仲裁”的主要区别可以归纳如下：
a) 临时仲裁没有作为第三方仲裁机构的介入，因此不需要向仲裁机构支付案件受理费和管理费；由于不需要按照某仲裁机构已经公布的仲裁规则进行仲裁，当事人具有更大的空间，可以通过协商制定出符合双方利益的、适合具体案件的程序规则，具有更大的灵活性；
b) 临时仲裁的仲裁程序中，当事人可以指定任何人成为仲裁员，没有仲裁机构对该指定进行任何形式的审核或确认。在机构仲裁中，很多仲裁机构都会根据机构对仲裁员的了解，在当事人指定某人为仲裁员时，对该仲裁员的指定做出确认，万一该被指定的仲裁员过往有职业操守问题或其他不适合担任仲裁员的情形，仲裁机构可以通过这个确认程序与当事人进行沟通，在尊重当事人意愿的情况下，确保仲裁员在操守和经验等方面可以胜任仲裁员的工作；
c) 但是，如果“临时仲裁”采用的仲裁规则中没有规定（比如UNCITRAL规则），最近几年出现的仲裁机构向当事人提供的紧急仲裁程序，在“临时仲裁”中就不可能启动和进行，因为冲突中的双方当事人不太可能在利益相对的情况下同意采用某个含有启动紧急仲裁程序的操作规范。比如，案件中的申请人希望提起紧急仲裁程序冻结某被申请人的一笔资金，被申请人为了自己的利益，是一定不会同意与配合申请人的[14]；
d) “临时仲裁”程序中，仲裁员的收费方式完全由仲裁员自己决定，这一点非常重要。比如，新加坡国际仲裁中心的仲裁收费是根据仲裁案的争议金额大小，按比例累进式收费[15]，而不按工作小时。再比如，港仲允许仲裁员按小时收费，但小时费率封底在每小时6500港币[16]。在“临时仲裁”中，由于没有仲裁机构事先对仲裁员的收费做出限制性的规定，因此当仲裁程序开启后，被指定的仲裁员如何收费，尤其是费率如何，完全由仲裁员自由决定。根据笔者调研和有限的经验，“临时仲裁”的仲裁员通常会按小时收费，但他们的小时费率通常都高于每小时6500港币这个标准。临时仲裁庭的仲裁员的收费比机构仲裁的仲裁员高出50%以上也不出奇。举例来说，如果机构仲裁案的仲裁员收费为人均200万人民币的话，“临时仲裁”的仲裁员收费就有可能达到350万；
e) “临时仲裁”程序中，如果当事人认为仲裁员行为不当，要提出异议，甚至要求某仲裁员回避，这样的请求在“临时仲裁”程序中，如果没有仲裁机构负责听取和处理这样的请求，这样的问题是很难解决的，除非当地相关法院根据当地法律规定可以介入；就算依据UNCITRAL规则，仲裁案件可以找到一个当地的仲裁机构代为进行有限度的管理（比如指定仲裁员和代为收取支付给仲裁员的报酬的押金），该仲裁机构也不能根据自己的规则来处理。而UNCITRAL规则是用于指导当事人开展“临时仲裁”程序的，根据该规则对仲裁员的行为进行的规范常常是不足够的；
f) “临时仲裁”程序中裁决书完全依赖仲裁庭做出，没有仲裁机构去审核仲裁裁决书的内容，包括查看是否存在打字的错误、笔误、个别句子不清晰、程序上存在疏忽等等技术性问题。在这方面，仲裁机构为了保持机构的专业性盛誉，有可能非常认真负责，而仲裁员在自己的工作中也难免有百密一疏；
g) 主要的国际仲裁机构对其仲裁规则的修改、更新或对规则的解释应当更为及时[17]、与时俱进。比如有些仲裁机构也同时提供调解服务，其仲裁规则中允许当事人在仲裁过程中暂停仲裁程序，另启调解程序。当事人如选择“仲裁机构”，就享有“全套”商业争议解决服务的机会；
h) 国际上通过仲裁案“洗钱”或通过贸易纠纷来实施对保险公司的欺骗等情形并不常见，即当事人（尤其是被申请人缺席的仲裁程序）与仲裁员“串通一气”。但是，如果有人想利用仲裁案从事非法获得，利用“临时仲裁”的几率高于“机构仲裁”。虽然这方面的风险相对较低，但也应当有所防范。
综上，尽管“临时仲裁”程序看上去可以省去一笔费用，但由于主要国际仲裁机构基本上都是“非营利机构”，案件受理费通常很低[18]，基本可以忽略不计。在仲裁案进行过程中产生的案件管理费，比如伦敦国际仲裁院的案件平均管理费用在9万英镑左右[19]；新加坡国际仲裁中心的管理费，与案件争议金额挂钩，是一笔可以计算出来的确定的金额，这方面的费用跟国际仲裁案件所需的律师费与仲裁员报酬相比，可谓九牛一毛。
“临时仲裁”虽然给当事人在规则方面提供了灵活性，除非双方当事人在争议发生之前，为了利用好这个灵活性，花费心思去协商、“创制”出适合个案的仲裁规则，否则，一旦争议发生，争议双方的利益处于针锋相对的状态，双方再对仲裁规则进行协商的空间很低，基本上都只能按照争议发生之前约定的仲裁规则解决争议，指望在双方利益相对的情况下制定出双方都可能接受的仲裁方面的规则在实践中并不现实。此种“灵活性”的空间到底有多大，在现实中也取决于双方当事人之间的关系，尤其是案件结束后双方是否仍有继续业务合作的关系。
对于中国企业而言，选择“临时仲裁”，对企业在国际仲裁方面的知识与经验和其选择的律师在国际仲裁的经验方面，提出了比机构仲裁更高的要求。如果不是国际商事仲裁方面的“老手”，“临时仲裁”的主要优势，即灵活性，常常给仲裁双方带来很多的不确定性。
此外，仲裁机构对于某两个仲裁程序是否可以合并审理、第三方是否可以加入仲裁程序起到决定性的作用，这些在“临时仲裁”中则会出现不确定因素。
结 语
因此，当中国企业在其国际合同中选择仲裁条款时，笔者希望企业能够在充分理解“机构仲裁”与“临时仲裁”区别的基础上，根据具体项目的特点和要求，选择适合的仲裁方式，避免在仲裁条款问题上的盲目性。
脚注：
[1] 中华人民共和国仲裁法第16条。
[2] 刘晓红，周祺.《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》《南京社会科学》2012，文章编号1001－8263(2012)09－0095－08。
[3] 张心泉，张圣翠.《论我国临时仲裁制度的构建》《华东政法大学学报》，2010年。
[4] 同脚注3。
[5] 汤霞，《国际经济法学刊》《临时仲裁制度在我国自贸区适用的困境与纾解》，2020，wwww.cnki.net。
[6] www.hkiac.org
[7] www.lcia.org
[8] www.icc.org
[9] www.siac.org
[10] www.hkiac.org
[11] Ad hoc arbitration: a quiet majority By James Clanchy at www.lexisnexis.co.uk/blog/dispute-resolution/ad-hoc
[12] 谷物与饲料贸易协会（GAFTA）是一家国际性贸易组织，在80多个国家拥有1000多会员单位。协会的会员从事谷物、动物饲料、豆类以及大米等商品从生产到最终消费各个环节的贸易活动。GAFTA是世界谷物饲料等领域从事国际贸易合同颁布和贸易仲裁的重要国际性、非政府、行业组织。
[13] FOSFA成立于1971年，是在4个协会的基础上合并组建的，在世界67个国家拥有700多名会员，是世界油、油籽、油脂和花生领域从事国际贸易合同颁布和贸易仲裁的重要国际性、非政府、行业组织。
[14] 港仲还可以协助当事人申请在中国大陆的财产保全，而临时仲裁无法提供这样的服务。
[15] 同脚注9。
[16] 同脚注6。
[17] 比如SIAC的仲裁规则先后于1991年、1997年、2002年、2007年、2010年、2013年和2016年，进行了多次更新。
[18] 比如SIAC的受理费为2000新加坡元，其他国际仲裁机构也类似。
[19] 见笔者专栏文章第六节。
来源：金杜研究院，作者：叶渌，合伙人，争议解决部，ariel.ye@cn.kwm.com，业务领域：跨境商业纠纷
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