刚果民主共和国（“刚果（金）”）是中资企业在非洲投资的热土。刚果（金）位于非洲腹地，其以丰富的矿产资源和森林资源著称。该片土地蕴藏着全球15%的铜矿、50%的钴矿以及0.9%的锂矿，对全球矿业的发展起着至关重要的作用。
为充分利用这得天独厚的自然资源，刚果（金）于2002年7月11日颁布了第007/2002号《矿业法典》的法律（“2002年《矿业法典》”），确立了一套客观、高效、透明的矿权授予机制。同时，为了吸引更多的外国投资，该国还推出了一系列税收、海关和外汇政策，为投资者提供了极具吸引力的营商环境。
在后疫情时代和国际形势的多变背景下，经营合规成为了中资企业在刚果（金）矿业领域稳健发展的关键。合规不仅关乎企业的生存，也是提升国际竞争力的重要途径。
笔者通过本专题分享近年来在刚果（金）的中资矿业企业跨境投资及投后合规管理的服务经验，以为中资企业在刚果（金）的矿业投资降低风险、优化合规方案提供有价值的参考。
文章关键词：矿业企业、分包活动、分包商、税收和海关优惠制度、合规建议
2018年《矿业法典》通过援引《分包法》，明确了为矿业企业提供服务的供应商（即分包商）必须遵守《分包法》的规定。自2017年《分包法》颁布以来，刚果（金）政府制定了一系列实施法令和部长令，由刚果（金）分包监管机构（Autorité de Régulation de la Sous-traitance dans le secteur Privé）负责监督与执行，以促进供应商的本土化。
对于违反《分包法》规定，尤其是聘用了不具备分包资质的供应商的矿业企业，将面临罚金、临时停业等严厉处罚。随着分包监管机构加强监管力度，供应商和矿业企业越来越重视遵守《分包法》及其相关实施法令。
为了在刚果（金）持续开展分包业务，供应商开始主动调整股权结构，并在刚果（金）分包监管机构登记注册，确保具备分包资质。同样，矿业企业也更加注重审查供应商的分包资质，以确保分包活动的合法性，避免行政处罚。
在本篇中，笔者将详细介绍分包活动的法律依据、分包商开展分包活动所需具备的条件、违反《分包法》的惩罚措施、分包商享受的税收和海关优惠制度、分包监管趋势，并提供合规建议，以期协助矿业企业与供应商之间更好地开展合作。
一、法律渊源
迄今为止，关于分包活动所涉及的法律渊源，刚果（金）政府主要出台了下述法律法规，具体请见下图。
具体而言：
1.《2017年2月8日关于私法领域分包适用规则的第17/001号法律》（“《分包法》”）；
2.《2018年5月24日关于2017年2月8日关于私法领域分包适用规则的第17/001号法律的实施措施的第18/018号法令》，且经《2020年10月12日修改补充关于分包法实施措施的第18/018号法令的第20/024号法令》修改（“《分包实施法令》”）；
3.《2018年5月24日关于私法领域分包主管机构创设、组织和运行的第18/019号法令》，且经《2020年10月12日修改补充私法领域分包主管机构创设、组织和运行的第18/019号法令的第20/025号法令》修改（“《分包监管机构法令》”）；
4.《2018年12月27日关于私法领域分包监管机构的董事会和管理层任命第18/153号条例》（“2018年《分包监管机构条例》”）；
5.《2018年9月19日关于2018年5月24日针对2017年2月8日关于私法领域分包适用规则法律的实施措施的第18/018号法令的第3条实施的第020/CAB/MIN-PME/01/BLN/2018号部长令》（“《2018年部长令》”）；
6.《2019年8月26日分包监管机构发布的关于私营领域分包合同的03ARSP/2019新闻公告》（“《2019年8月26日新闻公告》”）；
7.《2021年1月6日第02/CAB/MIN/CMPMEA/2021号关于确定在私营领域开展分包活动的公司的认定和注册条件及程序的部长令》（以下简称“《2021年1月6日第2号部长令》”）；
8.《2021年1月6日第03/CAB/MIN/CMPMEA/2021号关于对分包法第6条规定予以豁免的管理方式的部长令》（以下简称“《2021年1月6日第3号部长令》”）。
二、分包商开展分包活动所需具备的条件
笔者在此将分包商开展分包活动所需具备的条件分为一般条件和例外条件。
（一）一般条件
在刚果（金）拟开展分包活动的公司不仅应遵守《非洲统一商法》、2018年《矿业法典》的相关规定，还需受《分包法》和相应分包实施法令的规制。2018年《矿业法典》第1条将分包商定义为依据刚果（金）法律设立、刚果（金）人参股、为矿业企业依其享有的权利而进行的矿业活动提供物资、服务或施工的法人，尤其包括矿山项目所需的工业、行政管理、社会文化的基础设施的建造及其他与矿山项目直接相关的服务。2018年《矿业法典》第108 quinquies条要求，实施第1条规定的分包活动应当符合《分包法》的规定。具体条件请见下图：
另外，分包商须在分包监管机构登记注册。在订立分包合同时，应当向分包监管机构缴纳合同发票金额的1.2%（不含税）。
（二）例外条件
《分包法》第6条规定，如果在刚果（金）缺乏所需的专业技术或无法获取该专业技术，主承包商（Entrepreneur principal）可以寻求外国公司提供分包服务，前提是该外国公司在刚果（金）提供分包服务的时间不能超过六个月。如果超过六个月，该外国公司则需要依据刚果（金）法律设立公司。但是，《2021年1月6日第3号部长令》考虑到某些领域的特殊性，允许分包监管机构授予永久性的或超过6个月的豁免期限。
豁免请求应当由主承包商或分包商提出。自收到请求之日起最长三十日的期限内，分包监管机构将作出是否授予豁免许可的决定。
据笔者了解，虽然《2021年1月6日第3号部长令》规定了超过六个月期限的豁免（甚至包括永久性豁免），但作为其上位法的《分包法》第6条仅规定了授予不超过六个月期限的豁免的可能性。在上下位法发生冲突，下位法仅在符合上位法的范围内予以适用。目前大部分公司并未向分包监管机构申请豁免。
三、违反《分包法》规定的惩罚措施
根据《分包法》和《分包实施法令》规定了违反《分包法》规定的行为将面临以下三项惩罚措施：
（一）对在违反《分包法》第6条的情况下与公司进行分包活动的主承包商，处以金额为五千万（50,000,000）至一亿五千万（150,000,000）[1]刚果法郎的罚金；
（二）最高达六个月的临时停业行政措施。《分包实施法令》明确该措施将由分包监管机构提出申请并说明理由，根据具体情况，由经济、产业和中小企业部长通过部长令，或省长通过省长令，或当地行政机关决定的形式采取。该决定将在七日内告知分包监管机构以便其实施。对矿业企业的行政措施存在异议的，可依法向行政法院提出上诉；
（三）分包合同无效。《分包实施法令》第14条明确，基于分包监管机构的请求（该请求应自知晓事实之日起十五日内提出），由主管法官裁定分包合同无效。
上述规定的罚金及六个月内临时停业的行政措施的处罚对象为与不符合分包商资质的公司签署分包合同的矿业企业。
四、享受税收和海关优惠制度
符合《分包法》规定的分包商，仅须遵守2018年《矿业法典》第9编规定的税收和海关优惠制度。不过，在享受部分税收和关税时，含分包商在内的权利人需符合2018年《矿业法典》就此所规定的某些特别条件，例如，根据第225条的规定，权利人需要就拟进口的特定设备清单提交给矿业部事前批准（具体请见下图）。
五、分包监管趋势
分包监管机构不定期开展检查工作，分别对矿业企业和分包商提供的下述文件予以审查：
近期笔者在处理分包监管相关案件中观察到，监管机构对分包活动的监管力度正日益增强。这种趋势表明分包监管机构正不断扩展其监管范围，加强对分包活动的审查和管理。分包监管机构根据《分包法》第6条的规定，要求供应商应当遵守《分包法》的规定，其提供服务的期限不得超过6个月。如超6个月其应当设立符合《分包法》规定的公司或申请豁免许可。但是在实操中，分包商通过正常申请程序获得豁免许可的可能性低，往往需要通过非正常手段获得该豁免许可。
笔者建议无论是矿业企业还是供应商应严格遵守《分包法》的相关规定并积极配合分包监管机构的各项检查工作。
六、合规建议
刚果（金）推行供应商本土化势在必行。为了避免违反《分包法》所面临的处罚，笔者建议：
（一）针对矿业企业
1.对于既存的不合格分包商，矿业企业应尽快开展整改，并要求这些分包商向矿业企业提供承诺，赔偿矿业企业因违反《分包法》而遭受的所有处罚和损失；
2.今后在聘用分包商时，矿业企业应严格按照《分包法》的要求对分包商资质进行审核，要求潜在分包商提供相关证明文件（公司章程、登记证明、在分包活动监管局的登记等）；此外，在相应分包合同中，应设置陈述和保证条款，确保分包商不符合《分包法》规定时，矿业企业可以获得相应的赔偿；
3.积极配合分包监管机构提出的各项检查工作。
（二）针对分包商
1.就拟在刚果（金）开展分包活动的企业而言，其应严格遵守《非洲统一商法》、2018年《矿业法典》以及《分包法》要求的条件设立公司并在分包监管机构获得注册证明；
2.就已在刚果（金）开展分包活动的企业而言，其应根据《分包法》的相关规定修改其股权结构并引入刚果（金）籍股东，调整其管理部门人员并在分包监管机构获得注册证明；
3.积极配合分包监管机构提出的各项检查工作。
七、总结
在监管严格的商业环境中，矿业企业必须提升对经营合规性的重视，通过精准识别、评估和化解合规风险，构建一个健康的合规生态循环系统。这不仅是企业突破困境、实现资产保值增值的关键，也是其长远发展的有力支撑。矿业企业应识别合规风险和落实合规管理。
（一）识别合规风险：首要步骤
在明确合规风险来源的基础上，如何有效识别企业面临的具体合规风险，是合规风险管理的第一步。合规风险的识别方法包括：
1.被动识别法：企业从刚果（金）主管机关罚单中援引的法律依据和罚款金额中识别业务中的合规风险。
2.主动识别法：一方面，企业内部法律部门主动搜集与公司运营相关的法律法规，包括矿业法、公司法、税法、劳动法、分包法、外汇管理法等，并系统地整理关键风险岗位和环节的信息，进行自我风险评估；另一方面，企业通过审查商业合作伙伴或寻求专业机构进行全面的合规审查。
3.职权识别法：从销售、采购、人事、审批等关键权限的分配、执行和监督角度出发，识别不同权限类型中可能出现的合规风险。企业可设立专门部门，定期编制合规跟踪报告，汇总和分析公司面临的合规问题及其解决情况，以便及时向董事会和股东汇报。
（二）落实合规管理：明确责任与策略
在有效识别合规风险的基础上，企业需进一步明确风险对应的责任主体、法律后果和应对策略。通过划分风险预警等级、预算成本投入和潜在损害程度，企业可以编制一份内部使用的经营合规手册。该手册将详细列出合规风险的大前提、小前提和合规措施，成为矿业企业高效履行合规义务的重要工具，助力企业稳健前行。
【注释】
[1] 约等于25100至75300美元。
来源：走出去服务港，转自海润天睿律师事务所
作者：郑成海、王琳
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延伸阅读：刚果（金）矿业投资合规系列（一）：矿权效力维护和衍生合规义务