来源：大成律师事务所
引言
印度尼西亚（以下简称“印尼”）作为“21世纪海上丝绸之路”的首倡之地和东盟最大的经济体，因其群岛地理特征独特、基础设施相对落后，以及人口迅速增长，催生了强劲的基础设施建设需求。同时，在“一带一路”的政策背景下，中国的工程企业积极开拓印尼市场，承接了很多本地的基础设施工程项目。实务中，区别于本地内资的建筑企业，印尼本地法律对于外国的建筑企业承接工程项目有设立本地工程实体的要求，同时，外资建筑联合体以及建筑合资公司在承接工程项目时，也需满足一定的风险评估、规模限制和技术标准。根据笔者在印尼建筑工程领域的相关经验，本文简要介绍印尼工程领域的投资环境和市场现状，并基于实务研究，重点从法律层面分析了中国企业在印尼承包工程可能面临的风险及有关的应对措施。
一、中企投资印尼建筑工程市场的商业背景
（一）印尼工程领域投资环境
印尼作为东盟最大的经济体，其领土面积、人口和经济总量占东盟总体40%左右。其人口红利优势明显，是中国“一带一路”倡议中重要的合作伙伴之一。印尼由17,506个岛屿组成，是世界上最大的群岛国家，群岛之间依赖海路和航空互联互通。然而，印尼的港口、机场和公共道路设施都较为滞后，交通设施、住房、电力设施都亟待改善，基础设施建设内需强劲。
但由于印尼政府财力有限，仅靠政府预算难以完成庞大的建设规划，特别是大型基础设施建设项目资金落实较为困难。据印尼政府统计，印尼每年的承包工程国际发包金额在100亿美元以上，涉及能源、矿产、交通运输、通讯等众多领域。据印尼投资发展协调委员会（Badan Koordinasi Penanaman Modal，BKPM）统计，在过去十年之间，印尼建筑工程行业外国直接投资产生的价值超过41.34亿美元。[1]
（二）中企在印尼工程投资现状
近年来，中印双边经贸合作全面发展，尤其是贸易、投资和工程承包等领域合作发展迅猛。[2]就建筑行业而言，印尼长期以来一直是中企开展工程承包的前十大海外市场之一。中企积极参与印度尼西亚的电站、高速公路、桥梁、水坝等项目建设，为推进印度尼西亚基础设施建设做出了重要贡献。2024年11月，印尼总统普拉博沃对中国进行了国事访问，将两国政治、经济、人文、海上“四轮驱动”合作升级为“五大支柱”合作，并签署了一系列合作文件和商业协议。因双边政策的大力支持，中国与印尼在基础设施领域的合作仍有较大提升空间，中国将积极参与印尼新首都建设，加大新首都建设中的投资和参与力度，注重建筑行业等重点领域合作。
随着印尼基础设施需求增加，建筑工程行业逐渐成为外资的重点投资领域。但中企在印尼仍然面临诸多挑战，包括特殊的国情、严格的劳工管理及许可获取困难等问题，这些都导致投资和工程纠纷时有发生。印尼法律规定不完善，竞争体系不公平，法规对外资有限制，要求本地化采购并推动本地产业发展。此外，印尼政策多变、法律体系不健全，增加了外资企业面临的法律风险和不确定性，也在一定程度上影响了项目的顺利实施。
二、中企在印尼建筑工程实践中的法律风险
根据印尼2021年第5号政府条例的规定，外国投资者投资印尼建筑服务应当在印尼设立法律实体，包括外国建筑服务代表处（Badan Usaha Jasa Konstruksi Asing，以下简称“BUJKA”），或建筑合资公司（Badan Usaha Jasa Konstruksi Penanaman Modal Asing，以下简称“BUJK PMA”）。基于投资限制，对于选择设立合资公司的外国投资者，印尼法律规定了最低持股比例的要求。作为非东盟国家投资者的中企在印尼投资设立建筑合资公司的最高持股比例是67%，意味着至少33%的股权应由100%本地资本的印尼主体持有。对于选择成立外国建筑代表处的中国投资者，不能直接以代表处的名义独立对外承接业务，而需要根据具体的项目要求与符合条件的印尼内资建筑公司成立联合体（KSO），方可承接本地的工程项目。
同时，尽管2021年颁布的印尼第49号总统条例将受到限制的外商投资领域减少为37个，建筑工程领域并未列入限制范围，理论上，外资在建筑工程领域可以实现100%持股。但由于印尼国内立法零散且缺乏体系性，第49号条例实质上与印尼住房与公共工程部此前颁布的部门法规实施细则，部门下属建筑业协会（Lembaga Pengembangan Jasa Konstruksl，“LPJK”）所颁发的执行条例以及2017年2号建筑法的规定存在一定冲突。根据目前的印尼本地实践，中企仍需通过与符合资质要求的本地建筑公司成立建筑合资公司（PT PMA），或通过外国建筑代表处（BUJKA）与本地企业组成联合体来合法承接工程项目。
同时，为了保护本地企业的利益并避免外资过度渗透，印尼政府对外资建筑企业的参与仍设有诸多限制和条件，印尼法律对外资企业设置了一些本地化政策，如工程合同项下至少30%的工作应由印尼本地工程企业承担，并按照其工作量参与分配项目收入。
在印尼建筑工程领域，本地化及与本地建筑公司合作合规要求，工程内容、进度、资金以及人力资源的管理合规要求已成为中资企业无法回避的重要问题。并且，这种法律层面的合规要求与企业内部管理流程之间的矛盾，在实际项目推进中可能演变为多方面的合规风险，构成中资企业投资印尼建筑工程的制度性挑战。因此，结合实际操作，常见的风险问题可以总结如下。
（一）主体合规风险
基于印尼对建筑服务领域的外商投资限制，外国投资者除了应当首先在印尼设立本地主体外，还需要满足一系列资质要求，取得商业许可证，方可以开展业务。外资建筑合资公司BUJK PMA应满足B级以上建筑资质要求，并且满足至少500亿印尼盾的最低注册资本，且应聘任有一定数量的持有印尼工作技能证书（Sertifikat Keahlian，SKA）的工程技术专家，公司还应根据其业务子类申请取得对应的建筑资质证书（Sertifikat Badan Usaha，SBU）。尽管建筑服务代表处在某些情况下不需要本地股东参与，但根据印尼法律的要求，代表处拟投标的每个工程项目均需与本地建筑公司成立联合体承接具体工程，本地合作方应为持有B类资质以上的100%印尼内资建筑公司，且建筑业务子类应与代表处相同。
由于建筑资质证书（SBU）的申请流程相对较长。对于工期急迫的中国工程企业而言，繁杂的主体资质认证流程往往可能导致工程延误。因此实践中，相当一部分中国工程企业在没有成立本地主体的情况下，迫于工期需要承接工程，往往在尚未取得建筑资质证书SBU的情况下就开始执行工程项目。尽管实践中处罚先例并不多，但根据2021年第5号政府条例的规定，未成立适格的本地主体并具备有效资质而承接建筑工程的，最高可能被处以工程合同总价10%的行政处罚。
即使外国投资者成立本地主体并申请取得了相关资质，出于本地保护的目的，印尼法律对其能承接的工程项目也有限制要求。外国投资者仅能参与高风险、高科技、高成本的建筑项目，建筑合资公司所承接工程的工程款应不少于500亿印尼盾，代表处联合体所承接的最低工程款为1000亿印尼盾。实务中，存在部分中国工程企业基于项目拓展的压力，在不满足前述“三高”的要求以及最低工程款要求的情况下以承包商的身份直接承接工程项目。
（二）挂靠和代持风险
基于印尼监管要求，在本地工程项目落地前，中国工程企业需要在印尼寻找符合工程项目相关建筑资质的本地合作方。考虑到多数中国工程企业为中国国企或上市公司，选择建筑公司的本地股东或联合体的本地合作方都需要经过比较漫长和严格内部审批流程。对于一些项目时间表紧张的工程项目，这个流程不仅增加了前期谈判的成本，还可能因为跨文化沟通的复杂性，导致项目交付周期延长。鉴于此，实践中，存在相当一部分承包商放弃与印尼内资企业进行真实的合作，转而通过代持股的方式控制一家印尼本地建筑公司，或者通过类似挂靠的方式与本地企业组成联合体承接工程，以此确保工程项目由中方企业主导和控制。
对于以上的合作模式，值得注意的是，印尼法律明确禁止外资公司的股权代持（Nominee）。印尼法律规定[3]，禁止印尼国内投资者和外国投资者签订任何协议或声明以确认其持有的有限责任公司（PT PMA）的股权属于他人或由他人代持，代持协议在印尼法律上将被认定为无效。同时，印尼公司法[4]也规定，公司的股票应以其所有者的名义发行。因此从法律角度上看，通过代持的方式控制合资公司内资主体股权无效。在本地实践中，外国投资者会通过其他形式的协议控制方式来完成对公司的控制安排。例如，外国投资者可能会与本地股东签署一系列控制协议，约定本地股东将其基于公司股东的相关股东权利委托给外国股东来行使。但实质上，这一安排可能违反印尼2007年有限责任公司法于股东对投票权转让的禁止性规定，在印尼司法实践中存在被当地法院认定为无效的风险。
（三）工程合作合规风险
根据2021年第5号政府条例的规定，未满足法定技术要求而承接业务的外国建筑代表处，最高可被处以工程合同总价10%的罚金。条例所指的技术要求包括，实际承担超过70%的工程施工业务或实际承担超过50%的工程咨询业务。
然而，在实践中，中国工程企业面临的挑战是，按照这一要求将项目的30%甚至50%交由本地合作方完成，往往会出现合规、工程效率和成本等多方面的矛盾。首先，由于中企在印尼承建的工程项目有很大一部分都是高风险、高科技、高成本的项目，本地合作方往往难以完全胜任其主体工作，或难以适应中企承包商高强度高效率的工程施工习惯，如与本地合作方可能延缓工期。即使中企可以通过培训和技术交流的方式，协助本地合作方完成其名下的工作，也往往需要投入额外的成本来实现技术转移或技术交换，而最后的工程收入还需要按照等同于工作量的比例分配。从成本效率角度上看，与本地合作方的工作量分配是大部分中企难以突破的合规难题。
这种实践中的矛盾，根源在于印尼本地劳动力和技术能力的差距，以及企业对本地合作方能力评估不足。同时，由于项目的特殊性和高复杂度，简单的本地化分包并不容易实现，导致了中企在遵循法律要求的同时，面临着效率和质量的双重压力。同时，依据2021年第5号政府条例第427条及住房与公共工程部提供的实施附录，要求最低工作量分配的标准在实际操作中往往难以量化和明确界定。即使中企与印尼本地企业通过深度合作的方式开展工程项目，且双方均依法取得相关建筑工程资质，工作量分配的具体数字往往难以清晰量化，这使得中企与印尼本地企业之间的合作在实际操作中面临一定挑战。
（四）劳动合规风险
中企出海印尼的建筑工程项目往往具备高效率、快节奏、高专业性和高技术型的特点。基于商业效益而被尽可能压缩的工期和进度表，也对雇工安排提出了较高的要求。一方面，中国工人相较于本地劳工而言对加班的接受度更高，也具备更高的劳动素养；另一方面，中企对中国工人更加信任，因此，在项目实施过程中，为了确保按时完成任务，很多中国企业更倾向于雇佣中国工人，而非本地劳工。
2021年第5号政府条例第426条的规定了一系列关于联合体承接工程所需要满足的本地化条件，其中即包括了对雇佣本地劳工的最低要求，而未能满足此要求的外资建筑主体最高可以被处以相当于合同总金额10%的罚款。按照规定，本地劳工数量应当多于外国工人的数量，并应当将印尼工人聘任为管理和技术领域的辅助员工。尽管有诸多限制性规定，但出于成本和效率的考虑，中国工程企业往往倾向于优先雇佣中国员工。其根源在于中国劳工更能适应中企的施工节奏和工作方法，而大量使用本地劳工在实践中很可能导致工期缺乏保障、工程质量管理也出现困难。确保工期准确和保质保量对于中国投资者来说是合理且迫切的诉求，但由于聘请中国员工需要申请外籍员工雇佣计划（Rencana Penggunaan Tenaga Kerja Asing， RPTKA）和工作签证，且相关程序繁琐，企业在雇佣中国员工时往往面临时间和行政审批上的压力。RPTKA作为中国劳工的工作签证办理的前置程序，雇佣计划的否决将导致原定准备赴印尼工作的中国工人不能按期到达项目地点开工建设，导致工期延误。
此外，在劳工管理上，由于缺乏对本地劳动制度了解，企业往往无法按照印尼劳动法的要求给员工提供充足的劳动保障，或要求员工的加班时长超出了法律规定的上限等，导致工会和用人单位间矛盾加剧，由此引发劳资纠纷。同时，印尼的劳动者假期种类繁多且频率较高，对于需要雇佣大量劳动的建筑工程行业，劳动合规背后的频繁休假和劳动者工作时长限制无形中加重了中企用工成本，也成了工期效率保证的一个阻碍和矛盾点，尽管如此，劳动和用工合规依然是投资者在印尼市场运营中不可忽视的重要问题，企业需充分了解并遵守相关法律，避免因劳工纠纷影响项目进度和成本控制。
（五）建筑材料本地化采购合规风险
为了保护印尼本地建材和设备贸易市场，印尼政府通过2017年建筑法以及2021年第5号政府条例等多部法规，对外资建筑企业的材料和设备采购实行本地化要求。随着印尼法规对材料本地化采购的要求逐渐严格，投资者不得不考虑背后的违法成本。根据2021年第5号政府条例第426条规定，未能优先选用本地材料的外资建筑企业或外国建筑代表处最高可被处以相当于合同总金额10%的行政罚款。
在实践中，大多数工程开发商或承包商倾向于使用进口原材料，原因在于印尼建材生产力不足且价格较高；其次，印尼地区之间的连通性较差，交通基础设施不完善，尤其是轮渡与港口经常面临海盗、罢工和盗窃等问题，这使得托运人的保险费用高昂，进而导致材料运输成本增加。此外，外国投资者通常难以建立对印尼本地建材质量的信任，这也是他们偏好进口原材料的原因之一。
另外，某些细分领域的特殊采购，还受到其他部门法规或特别规定的限制。例如，石油和天然气基础设施建设项目的采购，由能源和矿产资源部以及相关政府单位的执行条例监管。对于外国投资者而言，招投标过程不仅需要投入更高的时间成本，还可能导致本地供应商利润的流失。尽管这些规定初衷是为了保障本地产业，但也给外国企业带来了额外的合规挑战。
（六）高新技术领域工程的合规风险
对于某些涉及高新技术的建筑工程项目来说，即使外国投资者尽力促成项目合规，并积极配合印尼本地化要求，仍然可能面临一系列难以解决的合规问题。究其根源，是印尼的基础设施建设使得其工程领域立法相对落后于中国，加上现行法规赋予监管者的自由裁量空间有限，企业在法律严重滞后且缺乏灵活性的情况下难以实现合规。例如，在高铁、机场等高新民用交通领域，由于印尼本地实践尚处于空白，且印尼不存在可替代性的本地产品，工程项目只能依赖外国技术，此类高新技术工程很难实现印尼本地化的要求。
首先，企业难以寻找到符合法律要求的本地合作方。根据印尼法律规定，外国建筑代表处应当与具有B1类资格的印尼本地合作方合作，而在某些高技术含量的工程领域，印尼国内实际上并没有任何一家企业满足此要求，对于前往这一领域拓荒的外国投资者来说，在第一步“本地合作方的选任”上便出现了困难。
其次，企业若需要雇佣外籍专家，也会因为严苛的本地劳工优先制度而难以实现。以高铁建设工程为例，作为技术要求复杂且需要长期专业维护的工程，因为本地人才的严重缺乏，投资者并不仅仅需要完成高铁站台、铁轨铺设等硬件建设，列车的运行、维护等软建设也是项目的重要组成部分，其中，外国专家在项目执行阶段将发挥首要作用。印尼建筑法对于此类业务的规定处于空白，相关监管部门的官员往往也不熟悉投资者的项目背景，容易陷入“一刀切”的监管逻辑，迫使工程项目合规难以推进。在印尼现行劳动法框架下，民用交通运行和维护项目所需要的大量专家往往无法获得劳动部门的正常批复而顺利赴印尼工作。
实操中，企业只能通过与政府部门的反复磋商，寻求法律以外的妥协方案。然而，即使政府部门愿意做出暂时让步以促成项目的开展，对于中国投资者来说，法律明文支持的缺失带来的不确定性却难以避免。诸如政局变动、官员换届导致政策转向，磋商的记录和彼时的共识在未来不被政府部门认可，项目可能就会再次陷入合规困境。
三、印尼工程承包法律风险应对
印尼建筑工程领域的法规比较复杂，且散见于各个法律部门，目前尚没有形成内在协调统一的法律体系。中企应基于印尼现行法律，根据自身商业需求选择设立合适的本地主体。在项目启动前，企业应进行全面的风险评估，结合政治、环境和市场风险进行法律合规部署，做好风险规避和风险管理。
（一）确保主体合规
中企应当根据印尼法律规定，在当地设立本地主体（如BUJK PMA），并确保满足相关资质要求，包括获得B级及以上的建筑资质，并达到最低注册资本要求。为了确保符合技术要求，企业还应聘用一定数量的持有印尼工作技能证书（SKA）的工程技术专家。此外，若企业通过建筑服务代表处开展业务，尽管无需本地股东，但在每个工程项目的投标中，必须与持有B类以上资质的本地建筑公司成立联合体。
（二）明确建筑材料和设备的本地化采购要求
在印尼从事建筑工程项目时，相关企业应充分了解工程项目有关的建筑材料和设备的本地化采购要求。建议企业在投标前，根据印尼的相关法律法规，来评估拟实施的印尼本地工程项目的材料、设备采购以及本地人员雇佣是否可以满足有关的本地采购比例。
同时，某些领域的工程招投标，还应遵守其他部门法规或者特别规定的限制。如对于石油和天然气基础设施建设工程项目的采购，需要遵照能矿部以及相关政府特殊工作单位的执行条例。对于印尼国有企业或与政府机构直接合作的项目，如涉及印尼国家财政资金出资的项目，则需要以公开招投标的方式确定工程项目的实施主体。
（三）明确劳工合规管理
在印尼从事建筑工程项目时，考虑到加快工程进度和沟通的便利，中资企业的承包商通常希望使用更多中国的劳工来执行工程项目。然而，印尼法律有优先使用本地劳工的强制性要求。同时，印尼外资建筑代表处或建筑公司在申请外籍人员工作签证时，需满足雇佣本地员工达到一定比例的要求，才可以取得劳工部门签发的外籍员工雇工许可。为应对外籍员工工作签证配额的限制，企业应提前明确工程项目的外籍员工和印尼本地工人的雇佣比例，并确认工程项目实施前可以合法申请的外籍员工工作签证数量，以做好有关的项目劳工管理合规管理及相关风险预估。由于印尼相关签证程序较为繁琐，企业应当提前做好外籍员工签证管理和用工规划，以应对项目时间和行政审批上的压力，以免延误工期。
（四）预估工程量分配规定
在印尼从事建筑工程项目时，对于由外资建筑代表处或外资建筑公司执行的施工类以及建筑设计类的工程项目，印尼法律规定了项目工程量应满足本地内资建筑公司执行的最低比例要求。具体而言，外资执行的工程项目中，需考虑在项目中应分配给印尼本地承包商最低比例的工作量，这意味着工程项目的部分工作必须交由本地内资建筑公司完成。然而，这种本地化分配也可能导致工程效率和质量上的矛盾。因此，企业应在项目初期应考虑是否可以满足本地内资建筑公司的最低工程量比例，是否可以与本地合作方明确分工，合理安排各方的工程任务，确保在满足法律规定的前提下，不影响项目的质量和进度。如可以确定与本地合作内资建筑公司的工作量，应在工程合同或联合体协议中明确约定分工和各方责任，避免未来出现纠纷或政府处罚风险。
注释：
[1]中国贸促会驻印度尼西亚代表处，《印尼基建市场发展趋势及开发策略》
[2]商务部国际贸易经济合作研究院，《对外投资合作国别（地区）指南——印度尼西亚（2023年版）》，印度尼西亚(mofcom.gov.cn)
[3]2007年第25号关于投资的法律第33条
[4]2007年公司法第48条
（原标题：大成研究 | 蓝江丰等：印尼投资系列——印尼建筑工程投资实务评析）
作者：
- 蓝江丰，广州大成律师事务所合伙人；专业领域：跨境投资与贸易、公司与并购重组、争议解决、资本市场；联系方式：jiangfeng.lan@dentons.cn
- 邵昊琪，广州大成律师事务所律师助理；专业领域：跨境投资与贸易；联系方式：haoqi.shao@dentons.cn
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