合并换股作为企业间强强联合、快速赋能增值的常见模式，成功实施可以带来几何倍数的增值及利润。然而，若交易一方发生重大违约，仲裁救济能否完全覆盖守约方的损失？本文结合笔者曾参与的国内涉外合并换股仲裁纠纷案例进行分析。
一、案例
仲裁申请人A公司是《合并换股协议》中的转让方，其名下B公司为国内某实体经济行业品牌公司(下称“标的公司”)。原始受让方为多支跨境基金主体联合收购方。交易途径为原始受让方先收购B公司全部股权，再与原始受让方选定的C公司通过合并换股的方式，形成原始受让方持有C公司部分股权、C公司全资持有B公司股权的最终架构。
上述股权转换交易完成之后，原始受让方根据股权转让合同，以C公司为渠道，将资金通过C公司间接注资给B公司。该行为除了可提升B公司的估值外，增资款还需偿还B公司银行借款。
但因C公司的实控人挪用了增资款，导致B公司未能及时获得增资款清偿银行债务，进而使债务人B公司及担保方A公司陷入了与银行的诉讼纠纷。A公司只能依据约定的争议解决方式向中国国内某仲裁机构提起仲裁。
客观上无法通过调解/自行和解结案。大部分商事仲裁纠纷中，争议各方在最终裁决出具前，都保留着和解或在仲裁委主持下进行调解的途径。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2024版)》第四十七条“仲裁与调解相结合”和《上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)仲裁规则(2024版)》第六章“仲裁与调解相结合”均对争议各方调解或自行和解结案制定具体约定，体现了鼓励争议各方通过和解、调解的方式定分止争。
但在涉及跨境基金主体的收并购交易中，即便理论上基金主体可以通过召开合伙人大会/股东会的形式作出决策，但往往因为有限合伙人之间无法达成一致，且执行事务合伙人亦无职权直接决定是否接受和解及和解的具体方式，导致大部分基金主体作为仲裁被申请人时宁可等待最终仲裁裁决的出具，亦不会主动提出(或接收)与申请人之间的调解、和解。
仲裁中的财产保全措施。根据中国《仲裁法》第二十八条第二款的规定，人民法院对境外被申请人的境外财产采取保全措施需要双边或多边协定的前提，且境外被申请人的财产证明及线索的检索较难查明，使得保全境外被申请人的境外财产在客观上存在障碍。
若最终裁决要求多名被申请人是按份承担责任而非连带承担，则将显著影响对境外被申请人财产的强制执行成功率。
对标的公司的直接影响及间接影响。由于标的公司为中国法律设立的公司，其自身诉讼所采取的保全措施(如股权质押)及生效的诉讼判决文书可通过公众渠道被检索到。同时，由于大部分国际仲裁委员会的仲裁规则允许经仲裁庭请求后，仲裁委员会仲裁院院长/秘书长可以依职权单次或多次延长作出裁决书的期限，导致涉外商事仲裁裁决整体流程较国内诉讼更久。即便最终仲裁胜诉，申请人往往无法坚持到裁决书出具之日。同时由于目标公司大量负面公示信息的存在，会对品牌、产品造成大量的负面舆论，即便在合并换股协议中约定了“股权回转”，但股权回转后的标的公司的价值已不如转出之前的价值。
二、建议
虽然《纽约公约》使仲裁裁决在跨境执行中比申请人所在国的诉讼判决文书更具备可执行性，但跨境仲裁的难点一般在于救济可执行性和救济时效性。此外，合并换股交易架构中，往往无法直接接触到最终受让方，导致对其履约能力和合作意向无法进行直观判断，因此笔者建议：
- 如合作方为境外主体的，尽力要求合作方提供境内关联主体的担保或在境内银行开具见索即付的履约保函；
- 就合并换股交易架构中，应要求原始受让方对最终受让方的违约行为提供担保或承担连带责任；
- 预先对合并换股违约可能导致的第三方交叉违约责任进行风险评估，并提前与第三方债权人沟通，明确替换担保的路径并评判可行性。
来源：商法CBLJ
作者：
- 张玲，大成律师事务所高级合伙人，联系方式：zhang.ling@dentons.cn
- 梁子劲，大成律师事务所律师，联系方式：zijin.liang@dentons.cn
本文刊载于《商法》2024年10月刊，https://law.asia/zh-hans/merger-share-swap-arbitration-challenges/
延伸阅读：