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一、反垄断和竞争
反竞争行为受到《制止反竞争行为法》（“LRCA”）和《刑法典》（“CP”）的禁止和制裁。
INDECOPI对提交的案件做出行政处罚决定并负责执行。LRCA生效后，可以适用该法制裁那些参与被调查市场的个人和实体。但是，对于绝对禁止性违法行为， LRCA也可以制裁那些没有参与被调查市场，但充当了反竞争行为的策划者、中间人或推动者的个人或实体。
LRCA制裁三种主要类型的行为：
1. 滥用支配地位，
2. 横向串通行为，和
3. 纵向串通行为。
刑事处罚由司法机构决定和执行，事先无需征询INDECOPI的意见。同样，启动刑事诉讼程序也无需由INDECOPI宣布或制裁反竞争行为为前提。与LRCA不同， CP不去界定市场的代理人或实体。其可能被认定为滥用经济地位犯罪的责任人。
CP处罚已被 LRCA调整的两类行为：
1. 滥用市场支配地位，和
2. 参与限制生产、商业或服务活动的行为和协议，以阻止、限制或扭曲自由竞争（例如卡特尔或串通行为）。
二、滥用支配地位
根据 LRCA法律，经济主体在相关市场上享有支配地位，是指该经济主体有可能实质性地限制、影响或扭曲该市场的供求状况，且竞争对手、供应商或客户无法与之抗衡。
拥有支配地位，无论是否影响现实或潜在的竞争对手，均不构成违法行为。垄断或支配地位本身并不被禁止，滥用支配地位则构成反竞争行为。CP仅同意制裁滥用支配地位的行为，而不制裁拥有支配行为。
LRCA法律规定，如果在相关市场具有支配地位的经济主体利用支配地位不当限制竞争、获取利益并损害其他竞争对手，则构成滥用支配地位行为。
即使支配地位来源于法律规定或行政法规、合同或规章，该行为也应受到制裁。值得注意的是，所有滥用支配地位的行为均构成相对禁止行为。
与LRCA不同，CP对滥用支配地位没有做出规定。
三、横向串通行为
横向串通行为是指数个竞争者联合实施共同行为。其原因是，公司有时发现与竞争者合作比相互竞争更有利。公司协调减少产量、提高价格、增加公司利益时会出现此类不正当合作。
根据LRCA法律，该行为可能包括竞争者之间的协议、决定、建议或协同行为，其目的或效果是限制、阻止或扭曲竞争。LRCA并不仅限于制裁具有法律执行力的协议，还禁止合作行为、通过商业合作做出的决定或建议，甚至包括当事人之间的谅解。
串通行为受到绝对禁止或相对禁止的规制。绝对禁止涉及本身违法的行为，而相对禁止涉及需要通过审查来证实其是否具有反竞争效果的行为。LRCA将当事人之间（品牌之间）的协同行为视为绝对禁止，该协同行为不是其他合法协议的补充或附属于其他合法协议，其目的是设置障碍、商业条件、限制生产或销售、分销客户、供应商或市场，或者确立投标地位或投标弃权（串通投标）。
四、纵向串通行为
LRCA认为，这些行为是发生在生产、分销和营销不同层面运营的经济主体之间的串通行为，其目的或效果是限制、阻止或扭曲自由竞争。构成此类行为至少要有一方在实施串通行为之前在相关市场上具有支配地位。
违法的纵向行为可能包括被指控的滥用支配地位和横向串通行为。所有纵向串通行为均构成相对禁止。在此种情况下，INDECOPI必须证明该行为已经或可能会对竞争产生不利影响。
就其本身而言， CP并未区分横向串通行为和纵向串通行为，因此，按照一般分类，对参与在生产、商业或服务活动中具有限制性的做法和协议以阻止、限制或扭曲自由竞争为目的，即应当被处罚。
五、证明串通行为
鉴于串通行为通常难以证明，竞争管理机构可通过迹象判断和推定，以便核实竞争者之间是否存在类似行为，以及是否可以用市场的竞争性经营，例如同时出现的价格波动、提供同等质量的产品以及其他可比性特征，来进行合理解释。
从这个意义上说，竞争管理机构必须对被指控的不竞争行为进行仔细和限制性分析。例如，必须确定行为之间的类似性不是纯粹出于怀疑，而是能够提供绝对性证明，能够证明这种相同行为是协同行为并排除掉合理的替代解释。
INDECOPI进行的此种分析不会作为刑事诉讼的一项必要程序性要求。
六、制裁和纠正措施
LRCA制裁的反竞争做法具有行政性质，因此， INDECOPI可对此类违法行为处以罚款。视违法的严重程度，罚款最高可达违法公司总销售额或总收入的12%。
此外，INDECOPI有权下令采取纠正措施，以恢复竞争秩序。纠正措施是对违反 LRCA条款所做出制裁以外的补充。
同样，INDECOPI常常对代表受制裁公司参与反竞争行为的个人进行处罚。
截至2020年8月，反竞争行为被视为具有刑事犯罪性质而被CP所管辖，因此，此类罪行可由司法机构判处徒刑。视犯罪情节的严重程度，可判处2年以上、6年以下的监禁。此外，还可判处剥夺犯罪行为人资格，以及180天至365天不等的处罚。
七、宽大制度（宽大）
根据LRCA，在满足特定条件的情况下，横向串通协议中的任何自然人或法人，通过提供有助于确认和确立行为存在的证据或让当事方受到处罚的证据，以此换取INDECOPI免除全部或部分罚款，
宽大制度不能消除或限制申请人就反竞争行为可能造成的损害所应承担的任何民事责任。
八、对公司控制结构进行管控
自2021年起，秘鲁对公司实施控制结构实行事先监管。制度的法律基础由第31112号法律“关于公司实施控制结构事先管控法”、经039-2021- PCM最高法令批准的规章以及经022-2021/CLC-INDECOPI决议批准的“申报标准计算指南”构成。
这一制度适用于所有经济活动（而不是像以前那样仅适用于电力市场），使经济主体有义务就符合该制度要求的公司控制结构向国家保护竞争和知识产权协会（INDECOPI）申请事先批准。
公司控制结构制度的主要内容如下：
1. 公司实施控制结构：以下是公司实施控制结构的行为，可能受到INDECOPI的事先监管：
a. 两个或两个以上的经济主体的合并，这些经济主体在运营前是独立的，不论合并实体或合并后实体的公司组织形式如何。
b. 一个或多个经济主体，直接或间接地获得权利，使其能够单独或共同对一个或多个经济主体的全部或部分行使控制。
c. 两个或多个独立的经济主体组成合资企业或任何其他类似的合同形式，这意味着获得对一个或多个经济主体的共同控制，使得上述经济主体行使独立经济实体的功能。
d. 一个经济主体通过任何方式，获得对一个或多个其他经济主体的生产经营性资产的直接或间接控制。
值得注意的是，需要事先批准程序的不限于上述四种交易类型。只要发生了控制权变更，并且满足了相关要求，该经营行为就可能受该制度的约束。
为分析公司控制结构行为，INDECOPI还将相同经济主体在两年内实施的一系列行为或经营视为单一的业务集中行为，并且集中行为必须在达到申报标准的最后一次交易或行为实施之前进完成。
2. 公司控制结构行为还受到授权程序的制约：为了确定一项交易是否必须通过合并控制制度批准，必须同时满足三个条件：
(i) 该交易在秘鲁执行或在秘鲁生效。
(ii) 该交易涉及到控制权的转移。控制权是指通过以下行为对经济主体施加决定性和持续影响的可能性：
- 企业全部或部分资产的所有权或使用权，或
- 能够对企业机构的组成、审议或决策施加决定性和持续影响的权利或合同，从而直接或间接地决定了竞争策略。
(iii) 双方同时超过以下数字中描述的两个标准。
3. 标准：经济型公司控制结构受事前控制程序的制约，当事人需同时达到以下标准：
(i) 在该公司控制结构行为被告知的前一财政年度中，该公司控制结构实施涉及的公司所在国家的销售额或年总收入或资产价值总和等于或大于118,000个纳税单位（“UIT”和“共同标准”）。
(ii) 在该公司控制结构被告知的前一财政年度中，在该公司控制结构实施涉及的至少两个公司所在国家的年销售额或年总收入或资产价值达到或大于18,000个纳税单位（“单独标准”）。
指南规定所使用的纳税单位必须是“在交易申报之日的前一财政年度的最后一天，即上一年度的12月31日为有效的纳税单位”。因此，适用于2023年所有经营行为的纳税单位的单位数额如下：
4. 不符合要求的经营行为：在公司控制结构行为不受合并管控制度约束的情况下，当事人必须就此提交一份宣誓声明。同样，如有初步证据表明交易可能产生支配地位或影响相关市场的有效竞争时，即使没有超过上述的纳税单位，INDECOPI也可以依职权启动事先管控程序。INDECOPI可以在交易正式结束后一年内行使这一权力。
5. 程序期限：INDECOPI的批准程序可以分为两个阶段，这取决于所分析的交易及其对相关市场可能产生的影响程度。
在不涉及竞争问题的情况下，第一阶段的结果是获得INDECOPI批准。这一阶段最长为五十五个工作日，以INDECOPI批准交易作为结束。如果在此期间没有作出决定，则该交易应被视为适用积极的行政沉默而获得批准。仅当公司控制结构行为存在竞争问题，或公司在相关市场上具有重要地位时， INDECOPI才启动第二阶段的分析，这一阶段最长为九十个工作日（经事先获准，可延长三十个工作日）。
6. 程序的终止：一旦对公司控制结构的行为进行分析，法律规定INDECOPI可以
（i）批准交易；
（ii）附条件批准交易，以避免或减少公司集中交易可能产生的不利影响；或
（iii）不批准交易。INDECOPI的决定可以被上诉。
7. 罚款和违规行为：不遵守该制度将导致罚款和被采取纠正措施。罚款的数额最高可以相当于侵权人或其经济集团在INDECOPI决议发布前一财政年度与其所有经济活动相关总销售额或收入的12%。
在可能的情况下，INDECOPI可以采取纠正措施，旨在撤销经济型公司控制结构行为。尽管有上述规定，只要没有INDECOPI的事先授权，必须通过事先监管程序的公司控制结构行为就不具有任何法律效力。
必须注意的是，在获得INDECOPI的授权之完成一项交易并不是侵犯公司控制结构行为的唯一情形。因此，在获得INDECOPI的授权之前，当事人之间分享敏感信息、整合经营或以任何方式影响公司的竞争策略（行使某种控制，甚至是事实上的控制）等行为都可能被认定为应受处罚的侵权行为。
来源：云上锦天城
供稿：秘鲁Rodrigo, Elías & Medrano律师事务所
中文翻译：王良，律师；邮箱：wangliang@allbrightlaw.com
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