改革开放四十多年来，中国从资本输入国转变为资本输出国，从“走出去”战略到“一带一路”倡议，中国企业的国际化进程在取得重大成就的同时也历经风雨，其中遭遇“国际官司”的，不在少数。

根据新加坡国际仲裁中心(SIAC)2010-2021年年度报告，2011-2021年期间，包含中国内地当事人的案件在SIAC历年国际仲裁案件总数中均位列前五，其中：

• 2015年数量为46，位居第三；

• 2016年数量为76，位居第三；

• 2017年数量为77，位居第二；

• 2018年数量为73，位居第四；

• 2019年数量为76，位居第三；

• 2020年数量为195，位居第三；

• 2021年数量为94，位居第二[1]。

同样，根据香港国际仲裁中心(HKIAC)2009-2021年的统计，2013-2021年，包含中国内地当事人的案件在HKIAC历年国际仲裁案件数量的排名中位列前二，其中：

• 2013年、2014年位居第一；

• 2015到2021年位居第二[2]。

因国际商事仲裁的保密性，绝大部分中国企业参与的国际商事仲裁案件和案情很少在媒体上曝光，仅有少数上市公司依据有关上市规则对重大诉讼和仲裁案件进行了披露。事实上，根据中国仲裁法学研究会的调研，在大部分国际商事仲裁案中，中国企业都是被申请人，即“抵御” (defending) 的一方，而非“主动进攻”的一方，[3] 究其原因，笔者根据自己的经验与观察认为并非中国企业总是“理亏”的一方，而是由于：

基于以上原因，在有中国企业参与的大部分国际商事仲裁案件中，中方企业都成为了案件的被申请人。在此说明一下，成为国际商事仲裁案中的“被申请人”并非“羞耻之事”，笔者将在下一节《国际商事仲裁——被申请人须知》中详细阐述。不过，最近几年，中国企业成为国际商事仲裁案件申请人的情形有所增加。在使用其他方法无法解决争议时，中国企业开始更多地主动拿起法律武器、维护自己的合法权益，成为国际商事仲裁案的“原告”、“申请人”。

那么，作为国际商事仲裁案件的申请人，在启动仲裁案之前应当预知哪些事项呢？最重要的一点借一比喻以便读者理解：

与国际商事仲裁的程序相比，国内仲裁案的程序好比“西餐”，通常的程序就是三道菜：开胃菜、主菜加甜点，即立案和提交文件、开庭和提交庭后代理意见，国内仲裁程序就基本结束了；而国际商事仲裁的程序则好比“满汉全席”，上哪一种“菜系”取决于案件的具体情况，程序和步骤比国内仲裁程序复杂很多。因此，中国企业作为申请人，最需要知道的就是国际商事仲裁案程序有类似“满汉全席”的多道程序，而且申请人无法随意撤案（这一点下面再解释）。

中国企业依据其以往的国内诉讼或仲裁经验来评估和判断国际商事仲裁的问题，可谓无可厚非。但是，三道菜的西餐与一百零八道的满汉全席差别巨大，因此，任何一家中国企业在考虑提起国际商事仲裁程序、成为“申请人”之前，其公司法律部的法务人员都需要与外部聘请的国际仲裁律师团队对接，因此需要做好充分的心理准备。

国际商事仲裁的程序至少可以划分成十几个步骤或环节：

上文列出的仅是国际商事仲裁程序的主要环节。具体到个案时，每一个步骤均有可能延展出更多的环节和步骤，其核心是保证“正当程序”，确保双方当事人有足够的时间和机会发表申辩意见，这也是国际商事仲裁活动受普通法对抗式 (adversarial) 审理方式影响的结果。

因此，作为国际商事仲裁案的申请人，首先要清楚如此复杂的“满汉全席”程序不可能在短时间内完成。如果企业打算启动仲裁程序，必须做好仲裁程序至少会持续超过一年的心理准备。根据笔者的经验，最近几年，仲裁程序持续两年到四年的案件占大部分。

对于国内诉讼或仲裁而言，申请人具有在诉讼或仲裁程序完结之前撤诉的主动权。对于一些仲裁案件，申请人考虑的是“以打促谈”，通过突然启动仲裁程序，达到“突袭”对方的效果。如果对方同意“大家坐下来谈”，申请人即可立刻撤诉。在国内的一些仲裁案件中，如果申请人认为仲裁庭出具的仲裁裁决书可能对自己不利，甚至可以在开庭结束后撤回仲裁案。

在国内的仲裁程序中，由于申请人通常在案件开始时即已缴纳全部仲裁费（仲裁费一般根据争议金额的范围和百分比缴纳），因此其在仲裁程序的任何阶段，包括仲裁庭出具裁决书之前的确都可以申请撤诉，这对仲裁机构和仲裁庭没有什么不利影响，但对被申请人是有不利影响的：如果仲裁庭出具的裁决书认定被申请人胜诉，被申请人便有机会主张申请人赔偿其因仲裁案而支出的律师费，但如果申请人在仲裁庭开庭后提出撤诉，被申请人的律师费请求就无处可以主张了（除非被申请人还提出了仲裁反请求）。

对此，国内一些仲裁机构修改了仲裁规则，以避免上述情况的发生。例如，2016年12月1日起修订施行的《深圳国际仲裁院仲裁规则》第四十三条第（三）款规定：“案件经开庭审理后，当事人申请撤回全部仲裁请求或全部仲裁反请求的，仲裁庭可给予对方当事人合理机会发表意见。如果对方当事人提出合理的反对意见，并且仲裁庭认为有正当理由通过裁决解决争议，仲裁庭有权继续仲裁程序。”

国际商事仲裁案中，申请人有权在任何阶段申请撤诉，但如果申请人主动撤诉，决定终止仲裁程序，则除非对方当事人同意、在双方协商一致的情况下撤诉，否则仲裁庭很有可能裁定申请人负担全额或大部分已经发生的仲裁费和被申请人的律师费。

例如，在2014年的投资仲裁案Forminster Enterprises Limited (Cyprus) v. the Czech Republic中（该案适用的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》也在国际商事仲裁中广泛使用），申请人在提起仲裁的几周后单方面撤诉。被申请人对撤诉提出异议，并主张申请人承担所有已经发生的费用。仲裁庭最终支持了被申请人的主张，判令撤诉的申请人一方承担所有仲裁费用，包括被申请人已发生的律师费用。

虽然上面这个案件涉及的是国际投资仲裁，但道理是一样的。在国际商事仲裁案中，当申请人的压力远远高于当被申请人的压力。申请人必须对自己将要提起的案件有相当的把握，并且在时间、精力和资金方面有相当的准备，只有做好了“战斗到底、必须胜诉”的准备，才应当考虑成为仲裁申请人。将启动国际商事仲裁程序作为一个“邀请对方回来谈判”的策略，或者由于受不了“满汉全席”的繁复程序而希望撤案，并非不可以，但需要考虑承担双方当事人已经发生的律师费和仲裁庭的费用。

作为案件的申请人，其需要在启动程序之前，考虑对案件的实体法律问题进行“沙盘推演”。“沙盘推演”并非针对上文所述的仲裁程序所包含的环节。笔者在此借用“沙盘推演”一词，是指提出仲裁索赔、启动仲裁案之前，申请人应当对被申请人可能提出的抗辩做到心中有数、提前准备，避免走一步看一步、“摸着石头过河”的情况。

如上文所述，国际商事仲裁案一旦启动，除非对方愿意和解、同意撤诉，否则申请人通常是没有回头路的。即便中途撤诉，也会产生负面作用：不仅官司没有任何胜负结果，还需要赔上大笔的仲裁费和律师费。

因此应该对申请人准备提出的仲裁诉求进行论证，对案件启动后被申请人可能提出的抗辩提前进行讨论，并准备应对方案，做好“预案”和“选项”，事前考虑到如果对方走这一步棋，我方如何应对；如果对方走另外一步棋，我方又如何应对，比如我方与对方之间的争议焦点是什么，在某个问题上我方有什么证据、有什么法律依据？如果我方有若干个选项，每个选项的利弊如何？时间成本和费用代价如何？这些都应当提前考虑并有深入的准备。

企业聘请的国际商事仲裁律师是否具有“沙盘推演”的能力，取决于企业是否为其提供了全面详尽的案件信息，也取决于律师的经验与能力。

当然，需要注意的是，无论一方当事人对案件进行多么缜密的论证，都难免百密一疏，案件的实际发展情况不可能与预想的情形完全相同。这是因为在“牌局”开打之前，申请人只能看见自己手上的牌，而看不到对方手上的牌，因此，对案件的论证虽然必须进行，但并不能完全保证论证的结果与真实案件的结果相同。这一点律师需要提示客户加以注意。

在企业决定是否必须启动国际商事仲裁之前，需要对案件的强项与弱项进行论证分析，其中有三个步骤需要考虑：

第一，针对涉案项目，对过去已经发生的情况进行全面梳理和还原。

如果企业打算作为申请人提起国际商事仲裁案件，则在聘请国际仲裁律师对案件的争议事项进行论证、要求仲裁律师出具书面分析报告之前，最重要的环节，就是企业应尽最大努力提供与案件有关的所有文件资料。在这个环节上做得越彻底，律师分析报告的准确性就越高，案件的不确定性也就越小。

这一点说起来容易，做起来难。当争议事件发生时，项目的负责人或参与者（无论是国有企业还是民营企业）都会感到压力倍增，担心是因为自己在项目管理上出现了差错才导致的纠纷，因而需要承担责任。出于自保的本能反应，当事人可能会想到更换手机或者删除某些聊天记录、邮件或文件，避免某信息记录被律师看到，甚至对WORD文档的文件进行适当修改。有些项目的具体负责人还会担心案件是否会牵连到自己的上司，因而想删除与上司之间的通讯记录、切断案件与上司的联系，从而保护上司不受到牵连，也避免上司给自己施加更大的压力。

这些想法虽然可以理解，但在国际商事仲裁中（也包括国际诉讼案件）是绝对不可取的。此类做法既没有必要，也于事无补，而且有弊无利。这与国际商事仲裁所采用的证据规则和开庭方式有着密切的关系，本专栏的后续文章会进一步详细解释。

总之，在对案件胜算进行论证、决定是否启动国际商事仲裁案之前，务必要尽最大努力提供企业所占有的一切文件资料，并安排了解项目前后过程的人员与律师见面，让律师进行访谈。企业在这个阶段切勿自己对证据进行取舍，误导自己的仲裁律师。

笔者将这个过程称为“体检”，即企业没有必要在“体检”过程中隐瞒任何信息，比如自己的体温是39度，但却告诉律师36.8度，这种将“头埋入沙子”的做法，在企业与自己所聘用的律师之间，非常没有必要。对于仲裁律师而言，只有充分、全面地了解项目的真实情况，才能够对症下药。

在笔者曾经参与的某个大型案件中，公司的法务总监最初从项目团队收集到的邮件和项目文件不足200份。该法务总监不断向律师抱怨，表示公司的项目团队说没有其他文件了，但他自己也不相信。最终，该法务总监不得不选择辞职来回避这种困境。

因此，对待与商业伙伴之间的争议事件，企业管理层需要向公司员工反复强调并应坚守的原则是“团结起来、一致对外”，而不是还没有上战场，自己人先打起来。企业员工在工作中的失误需要由公司承担法律后果，因此在决定是否启动仲裁、追究对方的法律责任之前，应当一律免于内部追责，让所有参与涉案项目的员工与律师之间坦诚相见，知无不言、言无不尽。

只有相关员工齐心协力，全力以赴支持律师的工作，使仲裁案件取得胜诉的结果，才对企业最为有利。在案件结束后，企业内部可以根据情况对过去的经验教训进行检讨和总结，并充分考虑员工对律师工作提供的支持，再进行奖罚。这样对员工而言更为公平，也对公司更为有利。

第二，“体检”的结果是仲裁律师将收集到的案件事实整理成大事记（本专栏将另行对如何草拟案件的大事记进行介绍）。

第三，如果企业同意，可以考虑将律师分成两个团队，一队模拟代表申请人，另一队模拟代表被申请人，根据案件事实整理出来的大事记，整理总结出案件的争议焦点，然后进行模拟辩论，同时可以请当事人的主管参与模拟辩论，提供案件事实与辩论观点。虽然该环节也可以在律师团队内部进行，但当事人主管的参与不仅有助于律师进一步了解案情，也可以让当事人主管对案件的发展有一个预判。当然，有些案件的争议事项很多，案情极为复杂，组织这样的模拟辩护可能会耗费大量时间，因此，也可以考虑通过其他的方式对案件的主要争议焦点进行推演和预判。

总之，在启动仲裁申请之前，申请人一方应当要求律师针对案情提供胜诉可能性的分析，说明案件的强项与弱项以及可能的风险（包打官司的律师是不可信的），并在此基础上形成一份案件论证备忘录。根据客户的需要，案件论证的表现形式可以是文字备忘录、PPT、路线图或思维导图等形式。如果申请人启动仲裁，被申请人是否有可能提出仲裁反请求等问题，都属于这个环节需要思考、分析和准备的内容。

与被申请人的律师相比，担任申请人的仲裁律师，需要在启动仲裁程序之前进行大量工作，以便协助客户决定是否应当启动仲裁。笔者认为企业管理层在已经决定要启动仲裁程序、甚至已经启动仲裁程序之后才选聘律师的做法风险很高，因为仲裁律师对企业的最大价值在于启动仲裁程序之前向企业提供咨询意见，以帮助客户正确决策，而不仅是在程序启动后，按照程序推进案件。因此可以说，在难度上来讲，担任申请人的仲裁律师要高于担任被申请人的仲裁律师。

*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。

来源：金杜律师事务所